VÍAS DE JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS
ECONÓMICOS, SOCIALES YCULTURALES
Ways to require the economic, social and cultural rig hts
Víctor Bazán*
Resumen
Este
juez argentino colabora con esta revista con un artículo que señala la importancia
de partir de la progresividad de los derechos económicos, sociales y
culturales, para avanzar en su exigibilidad y justiciabilidad. Su enfoque está centrado
en los avances sobre esta materia en la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Palabras clave:
DESC, derechos
económicos y sociales, exigibilidad, derechos humanos, Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, justiciabilidad.
Abstract
This Judge from Argentina contributes to this
magazine with an article that points out how important is to start from the
advancing of the economic, social and cultural rights to make possible their
demand and exigency. His approach is concentrated on the progress in this
matter in the Interamerican Court of Human Rights.
Key words:
ESCR, economic and social rights, human rights,
Interamerican System of Human Rights.
Sumario
I. Liminar. II. Perfiles contextuales del trabajo.
III. Los derechos económicos, sociales y culturales y su vocación de
exigibilidad y justiciabilidad. IV. La articulación del derecho interno y el
derecho internacional de los derechos humanos. V. Rutas de acceso al modelo
interamericano por vulneración de los DESC. VI. Epílogo.
I. Liminar
Es preciso adelantar que dos serán los bloques
temáticos que jalonarán centralmente esta contribución, la que principiará con
una introducción igualmente sumaria para contextuar el trabajo.
En el primero de ellos, nos acercaremos al soporte
teórico y conceptual que brinda encarnadura a ciertos problemas fundamentales
en el campo de los derechos económicos, sociales y culturales (en adelante,
también DESC), base de lanzamiento para buscar caminos conducentes que los
pongan en acción. Aquellas pinceladas iluminarán la senda para desarrollar
argumentalmente las cuestiones que serán abordadas en el siguiente nudo de
asuntos.
Ya en el segundo bloque enfocaremos la actualidad y
la prospectiva tuitivas de tales derechos en el plano interamericano de
protección de derechos humanos, sin renunciar a una aproximación a la dimensión
interna y al enlace de ambas esferas (local y transnacional), para ver de qué
manera puede convertirse la literalidad de los instrumentos internacionales
sobre el particular, en plasmaciones concretas de derechos fundamentales que
exigen ser operativizados.
Debe advertirse desde ahora que los trazos analíticos
que recorrerán el trabajo serán enfocados axiológicamente desde la premisa que
marca que los derechos humanos son la expresión directa de la dignidad
de la persona humana1, sean ellos civiles y políticos o
económicos, sociales y culturales.
II. Perfiles contextuales del trabajo
Es una necesidad inaplazable internacionalizar con
franqueza y sin ambages la centralidad del fenómeno que representan los
derechos humanos y la no menor trascendencia del ensanchamiento de las
posibilidades de acceso de la persona a los mecanismos de defensa, internos o
internacionales, ya que –en paráfrasis de FERRAJOLI– es claro que el
progreso de la democracia se mide por la expansión y justiciabilidad de los
derechos2.
En esa línea, focalizaremos la vocación de
exigibilidad y justiciabilidad de los DESC y, en estrecha vinculación con ello,
intentaremos responder al interrogante acerca de si es conveniente continuar
aceptando |a-críticamente la tesis que escinde generacionalmente a los derechos
humanos.
Si bien no será ésta la ocasión propicia para
ingresar in extenso a la problemática cautelar en el ámbito
interno, cuestión que hemos abordado en otras oportunidades3, y más
allá de alguna aproximación concreta a este asunto y de intercalar algunos
comentarios sobre el punto en distintos tramos del trabajo, nos interesa
primordialmente concentrarnos aquí en las alternativas tuitivas que se abren en
el modelo interamericano.
Así, individualizaremos sintéticamente las articulaciones
normativas referentes a los DESC en dicho sistema regional; visualizaremos las
diferentes vías protectorias que a su respecto ofrece el Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en lo sucesivo: CADH) en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, Protocolo
de San Salvador), y otras posibles opciones defensivas de tales derechos a
partir de combinaciones interactivas de distintos instrumentos internacionales
en el tema; ensayaremos un esquema taxonómico preliminar sobre las
posibilidades de tutela de los DESC en la órbita interamericana, en función de
los diversos niveles de compromiso asumidos por cada Estado frente a los
documentos internacionales pertinentes en ese campo; y emprenderemos un recorrido
panorámico por la praxis de la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos
Humanos (en lo que sigue, también, Comisión Interamericana o Corte
Interamericana), para detectar ciertos incipientes estándares que vienen
perfilándose para propiciar la cobertura tutelar –en ocasiones, indirecta– de
los derechos bajo examen.
Finalmente, el epílogo tomará cuerpo con algunas
apreciaciones recapituladoras de los eslabones argumentales centrales
desarrollados en el nudo del trabajo.
III. LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Y SU VOCACIÓN DE EXIGIBILIDAD Y JUSTICIABILIDAD
1. Derechos genuinos
Si bien la afirmación que verteremos a continuación
pareciera ofrendar tributo a un lugar común, los hechos demuestran que no
siempre ni en todos los sitios lo obvio es tan obvio. Sea como fuera, no puede
dejar de decirse que los derechos económicos, sociales y culturales no
son menos derechos que los civiles y políticos.
Claro está que no han faltado voces que catalogan a
los DESC como derechos incompletos o simplemente expectativas, promesas o
postulados líricos sin anclaje jurídicamente coactivo. Por ende, la necesidad
de corregir la presunta imperfección de aquéllos representa
todo un desafío para la imaginación de los juristas, tanto al formular planteamientos
a su respecto como al ser éstos resueltos por los órganos públicos competentes.
Como con acierto lo precisaran la Declaración y el
Programa de Acción de Viena, aprobados por la IIª Conferencia Mundial de
Derechos Humanos4 (Viena, 25 de junio de 1993), que impulsara
decididamente la irrecusable doctrina de la universalidad, la interdependencia
y la indivisibilidad de los derechos humanos5, “debe hacerse un
esfuerzo concertado para garantizar el reconocimiento de los derechos
económicos, sociales y culturales a nivel social, regional e internacional”6.
En sintonía con ello debe leerse la Observación
General (OG) N° 9 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
la Organización de Naciones Unidas (ONU) –de aquí en más, también, Comité de
DESC–, referida a ‘La aplicación interna del Pacto’, de 3 de diciembre de 1998,
sobre la que haremos alusión aquí.
Pero antes, nos permitimos abrir un breve
paréntesis para recordar que dicho Comité es el órgano de supervisión del
cumplimiento de las obligaciones estatales asumidas a la luz del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC),
instrumento internacional que no instituyó un nuevo ente específico de control,
sino que asignó al Consejo Económico y Social (ECOSOC) de la ONU el examen de
los informes periódicos de los Estados Partes y que, frente a las dificultades
para aplicar los mecanismos de vigilancia del cumplimiento de los compromisos
emergentes del Pacto por los Estados Partes, el ECOSOC procedió a crear el
Comité por medio de la Resolución N° 1.985/17, de 28 de mayo de 1985. Para
captar la trascendencia del paso que al efecto se dio, CRAVEN advierte que el
desarrollo del PIDESC como un efectivo tratado sobre derechos humanos se inició
esencialmente con la creación del nombrado Comité7, lo que –según
adelantábamos– ocurrió en 1985, aunque sólo se reunió por primera vez en 1987.
Sin embargo, y como venimos sosteniendo desde hace
tiempo, la inexistencia de un modelo que incluya la presentación de quejas
sobre DESC en el plano universal reduce la eficacia del sistema de supervisión
de cumplimiento del PIDESC y, consecuentemente, limita el radio de acción del
Comité respectivo, que en general ve circunscrito ese margen de operabilidad al
análisis de los informes estatales. Se impone, entonces, continuar pugnando por
la implementación de un Protocolo Facultativo a dicho Pacto para instaurar un
mecanismo de reclamaciones individuales (¿también colectivas?) que complemente
y fortalezca el modelo tuitivo actual8.
Contextuada entonces la importancia institucional y
ética de las posiciones que va fijando el Comité, no sólo en las observaciones
generales que marcan la interpretación de diversos aspectos del PIDESC, sino
también en las observaciones finales a los informes periódicos de los Estados
Partes de tal Pacto (y sin perjuicio de la matización que efectuáramos en el
párrafo anterior), sin más preludios vale indicar que en la anunciada OG N° 9
aquél ha subrayado que la adopción de una clasificación rígida de los derechos
económicos, sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera del
ámbito de los tribunales, sería arbitraria e incompatible con el principio de
que los dos “grupos” de derechos [refiriéndose a los DESC y a los civiles y
políticos] son indivisibles e interdependientes, al tiempo que “reduciría
drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los
grupos más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad”9.
Es igualmente importante tomar en consideración que
la canalización jurisdiccional de los DESC es la consecuencia de que existan
derechos genuinos y no meras expectativas de derechos, promesas o esperanzas, y
de que converja también, y seriamente, su contrapartida jurídica: deberes
auténticos que, por serlo, pueden ser activados por medio de la pretensión de
tutela acogida en la sentencia10.
En última instancia, cabría conceder que los DESC
presentan al menos algún aspecto de justiciabilidad, el que debe ser
resguardado para evitar que se diluya el núcleo mínimo, esencial e inderogable
del derecho en cuestión individualmente considerado.
Incluso respecto de los derechos que SAGÜÉS
denomina “imposibles”, la operabilidad de dicha premisa se yergue como un
peculiar desafío para el activismo judicial11 y el Estado
Constitucional de Derecho.
2. De la fragmentación de los derechos humanos en
generaciones
El escenario descrito nos pone en la pista de la
necesidad de superar definitivamente lo que no es sino una artificial brecha
que se supone separa a los derechos civiles y políticos de los DESC, la que
probablemente haya sido facilitada por lo que prestigiosa doctrina denomina la
“fantasía de las generaciones de derechos” 12.
En torno a este problema, CANÇADO TRINDADE subraya
que mientras en relación con los seres humanos se produce una sucesión
generacional, en el ámbito de los derechos se desarrolla un proceso
de acumulación, de lo que extrae que los seres humanos se
suceden, al tiempo que los derechos se acumulan y se
sedimentan13. Agrega que desde el prisma de la evolución del
derecho internacional en este campo, la analogía de la “sucesión generacional”
de los derechos no pareciera correcta en términos históricos, puesto que los
progresos logrados en este sentido dentro de los derechos interno e internacional
no acaecieron pari passu, porque si bien en el derecho interno el
reconocimiento de los derechos sociales en muchos países fue posterior al de
los derechos civiles y políticos, no sucedió de la misma manera en la dimensión
internacional, como queda acreditado con las diferentes convenciones laborales
internacionales (a partir del establecimiento de la Organización Internacional
del Trabajo –OIT– en 1919), algunas de las cuales precedieron a la adopción de
convenciones internacionales más recientes dedicadas a los derechos civiles y
políticos14.
De
su lado, RABOSSI15 critica la tesis de las “generaciones de
derechos humanos” identificando como una de sus consecuencias más dañinas el
hecho de que implica y/o brinda un argumento a quienes predican que entre los
derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales
existe una diferencia de categorías de fondo, una distinción esencial, pero en
realidad –advierte– nada hay en el carácter de los derechos humanos que
determine que las obligaciones de los Estados de respetar los derechos humanos
sean distintas, ya que las diferencias entre unos y otros derechos emanan de un
planteamiento ideológico que muchos teóricos han sabido aprovechar para tratar
de mostrar que la diferencia establecida en la legislación positiva refleja una
distinción conceptual profunda que el autor que citamos resume afirmando
que sólo los derechos civiles y políticos son verdaderamente derechos y
los DESC son, en el mejor de los casos, programáticos.
Para controvertir esta posición, RABOSSI enfatiza
que la tesis que impugna “está basada en una metáfora poco feliz, que propone
una lectura inadecuada de la historia, que no conecta con éxito el plano
interno con el internacional, que propone una diferencia de categorías de los
derechos humanos que además de ser falsa fortalece la posición de quienes
niegan la viabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales... ”16.
Por su parte, PINTO subraya que son múltiples las
objeciones que encuentra a tal tesis y, entre otros cuestionamientos, pone de
manifiesto que la elección de la variable en que se sustenta es “caprichosa”,
al tiempo de argumentar que la consistente doctrina de la universalidad,
interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos se ve muy
“contrariada” con la doctrina de las generaciones de derechos17.
A modo de lectura provisional del problema, es
claro que la utilización léxica de la expresión “generaciones de derechos
humanos”, u otras equivalentes, no puede ni debe afectar la unidad conceptual
de ellos puesto que imbrican en la dignidad humana que, obvio es decirlo, es
sólo una también. Esa percepción se hace perceptible en los Preámbulos del
PIDESC y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), en
los que claramente se reconoce que los derechos iguales e inalienables de todos
los miembros de la familia humana se desprenden o derivan de la
dignidad inherente a la persona humana (respectivos párrafos 2° de las
partes preambulares de ambos instrumentos).
No pareciera desatinado ser permeable al argumento
que indica que el constructo de las “generaciones de derechos humanos” no puede
continuar siendo admitido inercial y |a- críticamente, sino que merece ser
reexaminado, comprobando si, en definitiva, es léxica, histórica y
jurídicamente correcto o simplemente una creación arbitraria18.
Es que la universalidad, la interdependencia y,
principalmente, la indivisibilidad, la irreversibilidad y la naturaleza
complementaria de los derechos llevan a dudar de la potabilidad semántica de la
expresión “generaciones de derechos humanos”. Tampoco debería soslayarse la
circunstancia de que, bajo el pretexto de una escisión de los derechos humanos
en generaciones, se han justificado y tolerado graves incumplimientos estatales
en el espacio de los derechos económicos, sociales y culturales, escudándose en
la mentada progresividad de los mismos y en la falta de
disponibilidad de medios materiales para operativizarlos, cuando sabido es que
el cumplimiento o la observancia de ciertos derechos humanos –civiles y
políticos– no legitima la denegación de otros –económicos, sociales y
culturales– (ver, v.gr., la Declaración de la ONU sobre el derecho al
desarrollo, de 1986), pues la pauta de indivisibilidad justamente proscribe de
manera taxativa que el logro de mejoras en uno de los derechos humanos sea a
expensas de otro u otros.
En resumen, por ser la democracia un modelo de
inclusiones y no de exclusiones, y porque sin duda los DESC son una parte
esencial del código normativo internacional de los derechos humanos19,
parece apropiado continuar pugnando por la superación de laprogresividad
simbólica y el desplazamiento hacia un estadio más avanzado: la progresividad
efectiva y real de tal tipología de derechos.
Tal premisa debe conjugarse con la obligación
de no regresividad de los Estados en este campo. Como se ha
constatado, el principio de no regresividad –derivado del de no discriminación
y del contenido esencial de los derechos económicos y sociales asegurados
constitucionalmente– implica un contenido mínimo e indisponible de los derechos
tanto individuales como económicos, sociales y culturales, exigiendo a los
operadores jurídicos un estricto escrutinio de razonabilidad20.
Y es precisamente con el telón de fondo descrito donde
los jueces ordinarios y/o constitucionales en el ámbito interno de los Estados
deberán asumir un rol equilibradamente activista para no
invadir de modo imprudente esferas de atribuciones propias de otros poderes del
Estado, pero tampoco consentir que aquella progresividad sea leída por las
autoridades gubernamentales, desde un prisma de inacción deferente, como latencia
o inocuidad sine die de las normas consagratorias de DESC, sobre todo
cuando se trata nada menos que de derechos fundamentales; problemática que
empalma con el tópico que afrontaremos a continuación.
IV. La articulación del derecho interno y el
derecho internacional de los derechos humanos
Es claro que una de las facetas sustanciales de las
relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno se traduce en
que la eficacia real del primero depende en buena medida de la fidelidad con
que los derechos nacionales se conformen a las normas internacionales y les den
efecto21.
En particular, respecto del derecho internacional
de los derechos humanos, la creciente trascendencia que adquiere su
intersección con el derecho doméstico exige una articulación de ese binomio de
fuentes mediante su retroalimentación y complementariedad en pro del
fortalecimiento real y no sólo declamado del sistema de derechos22.
Tales
postulados no hacen sino refrendar que la cardinal problemática de los derechos
humanos, entre ellos obviamente los DESC, es una incumbencia – y debe ser una
preocupación– concurrente o compartida entre las jurisdicciones estatales y la
transnacional; sin olvidar, por cierto, que ésta presenta un carácter
subsidiario y coadyuvante de la de los ordenamientos nacionales.
Como
subrayáramos, los DESC ostentan vocación de justiciabilidad y, como con acierto
–y mutatis mutandi– se ha expuesto, si la Constitución es un
acuerdo integrador entre las dos filosofías que atraviesan el mundo
contemporáneo (concepciones liberal y socialista de la sociedad política),
entonces ningún contenido constitucional puede quedar hasta tal punto devaluado
que sea excluido de la protección de la justicia, de lo que se sigue que
los derechos sociales han de tener un núcleo intangible cuya configuración en
sus dimensiones objetiva y subjetiva sólo puede corresponder finalmente al
Tribunal Constitucional23 o al órgano de cierre de la
jurisdicción constitucional del Estado de que se trate.
Por lo que respecta a la mencionada conexión entre
el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno, no está
de más recordar que tanto en la fase inicial de un proceso en el que se
investigue la eventual violación de derechos humanos, cuanto –en su caso– en la
etapa de ejecución de una sentencia de condena internacional24 motivada
en la imposibilidad de obtener solución alguna mediante los remedios locales,
la intervención de los órganos competentes nacionales resulta ineludible.
En efecto, y en general, es condición inexcusable
para que –al menos ab initio– quede franqueado el acceso al sistema
interamericano, que se haya agotado previamente la vía interna y, de manera
semejante, luego de un pronunciamiento de la Corte Interamericana que declare
la responsabilidad internacional de un Estado, y que éste se niegue a cumplir
en tiempo y forma, sobrevendrá para la víctima o, en un
sentido más abarcativo, el peticionario, la posibilidad de ejecutar
ese decisorio ante los tribunales internos del demandado renuente.
Y en esta dinámica, los jueces ordinarios y/o
constitucionales nacionales se enfrentan a una nueva realidad a la que deben
amoldarse, caracterizada –inter alia– por la ampliación del
parámetro de control de constitucionalidad de la normativa infraconstitucional,
la que – además de la Ley Fundamental– deberá ser cotejada con los instrumentos
internacionales que conforman el estatuto básico de los derechos humanos.
Paralelamente, y entre otros rasgos que lo tipifican, este remozado escenario
impone a aquéllos como premisa irrecusable la de acometer sus labores de
interpretación de las fuentes subconstitucionales de conformidad con la
Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos, lo que –en
el contexto de los DESC– supone por caso la inconveniencia de soslayar los
pronunciamientos del Comité de expertos independientes de la ONU en la materia,
al que en líneas anteriores hemos hecho referencia (observaciones generales y
observaciones finales a los informes estatales).
Así, es indudable que la creciente evolución del
derecho internacional de los derechos humanos diversifica los retos que se
posan sobre la magistratura judicial y/o constitucional, entre los que se
cuenta la imprescindibilidad de manejar una multiplicidad de fuentes normativas
y de reestudiar diversas categorías jurídicas, en ocasiones concebidas en el
vientre pretoriano, por ejemplo, la relativa a las denominadas cuestiones
políticas no justiciables. Precisamente en el campo de los DESC, éstas
deberán ser sometidas a un reexamen en función de la magnitud
jurídico-axiológica de los compromisos asumidos internacionalmente por los
Estados y de la sensibilidad intrínseca de la sustancia que nutre a tales
derechos (baste pensar, por ejemplo, en el derecho a la salud, al trabajo o a la
vivienda y la alimentación adecuadas).
Como es de suponer, el incumplimiento de aquellas
obligaciones en el plano transnacional generará la responsabilidad estatal
internacional, que naturalmente resultará agravada si el incumplimiento de que
se trate vehicula una infracción – por acción u omisión– a normas
iusinternacionales fundamentales.
V. Rutas de acceso al modelo interamericano por
vulneración de los DESC
1. Preliminar
Si no obstante todo lo manifestado en torno a la
dimensión local, la presunta víctima de una violación de DESC no obtuviera
reparación alguna o no la lograra en la medida reclamada, podría intentar
canalizar su pretensión en el ámbito interamericano, luego de haber abastecido
los requisitos estipulados normativamente para ello, entre los que se cuenta el
agotamiento de los recursos en sede interna, salvo las excepciones que permiten
sortear tal exigencia.
Consecuentemente, en este sector del trabajo nos
ocuparemos de las posibilidades reclamatorias ante los órganos del sistema
interamericano, frente el fracaso o la inocuidad de los resortes locales.
2. Abanico normativo
Esencialmente, las coordenadas tuitivas principales
de los DESC transitan los espacios de competencia de la Comisión y la Corte
Interamericanas y en buena medida dependen de la interpretación
dinámico-evolutiva y correlacionada del contenido de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH, arts. VI y VII, además del
continuo normativo que se extiende entre los arts. XI a XVI), de 1948; de la
CADH (arts. 26 y 42), de 1969; de la Carta de la Organización de Estados
Americanos (OEA), de 1948 (bajo el rótulo de “Desarrollo integral”, en los
arts. 30 a 52); y del Protocolo de San Salvador25, del que nos
ocuparemos seguidamente.
3. Específica referencia al Protocolo de San Salvador
A pesar del reducido espacio concedido por el
Protocolo de San Salvador a las posibilidades de formalización de peticiones
individuales26 ante la Comisión Interamericana27,
restringido a las hipótesis de violaciones a la libertad sindical (art.
8.1.‘a’) o al derecho a la educación (art. 13), en los términos del art.
19.6, ibíd.; es útil tomar en cuenta la apreciación de GARCÍA
RAMÍREZ, para quien cabe reflexionar sobre algunas hipótesis en las que pudiera
plantearse un pronunciamiento sobre temas recogidos en otros preceptos,
exclusivamente cuando lo haga ineludible o indispensable la conexión lógica
entre aquéllos y éstos28.
Desde esa vertiente, y luego de detallar que el
Protocolo contiene obligaciones generales para la adopción de medidas (arts. 1
y 2), asimilables a los deberes del mismo signo que instaura la CADH, el
nombrado autor señala que tales obligaciones pueden ser proyectadas hacia o
contempladas desde los diversos derechos consagrados en el Protocolo,
exactamente como sucede en la operación de la Convención y, así, bajo la lente
que suministran los arts. 8 y 13, entiende que difícilmente la Corte podría
ignorar aquellas obligaciones generales29. Finalmente, subraya que
el Tribunal podría entrar al conocimiento de casos de discriminación –prohibida
por el art. 3–, si ella se aplicara en puntos concernientes a la libertad
sindical o a los derechos vinculados con la educación; lo que también ocurriría
con la regla de interpretación que rechaza las restricciones de derechos
reconocidos en la legislación interna o en convenciones internacionales bajo el
pretexto de que el Protocolo no los reconoce o lo hace en menor grado (art. 4);
por último, acota que la Corte podría pronunciarse sobre restricciones o
limitaciones indebidas adoptadas por medio de actos calificados como leyes,
tema que aborda el art. 5 del Protocolo30.
Pero además, y ya fuera de las opciones
reclamatorias específicas emergentes de este último instrumento, se ha
sostenido que el derecho a la protección judicial previsto en el art. 25 de la
CADH (que comprende el acceso a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la
ley o la mencionada Convención) concreta –además de la mentada remisión al
derecho interno estatal– un reenvío a los instrumentos internacionales que
consagran derechos económicos, sociales y culturales (por ejemplo, el PIDESC),
de tal modo que dicho art. 25 de la Convención establece un mecanismo de tutela
de los precitados derechos31.
4. Estrategias tuitivas alternativas de los DESC
La afirmación que cierra el subapartado
inmediatamente precedente nos permite apreciar que el proceso de búsqueda de
técnicas alternativas que propicien la exigibilidad judicial de los DESC no
debería prescindir, consiguientemente, de la utilidad que pueden aportar los
principios de debido proceso y de igualdad. Veamos:
A) En
torno a la primera de tales pautas (exigencia del respeto por el debido
proceso), ésta se erige en una de las herramientas no desdeñables para
resguardar los DESC, por ejemplo, a partir de supuestos de excesos rituales
manifiestos; dilaciones indebidas en la tramitación de casos, v.gr., relativos
a derechos previsionales, viéndose obturada la posibilidad de obtener una
sentencia útil y fundada, en el marco de pretensiones encaminadas a lograr la
movilidad de los haberes jubilatorios, una relación de proporcionalidad entre
las percepciones de los trabajadores activos y los que se encuentran en
pasividad, etc.; o sea, cuestiones genéricamente ligadas al derecho a la
seguridad social contemplado –inter alia– en los arts. 22 y 25.1 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, XVI de la DADDH, 9 del PIDESC y 9
del Protocolo de San Salvador.
Y si, como se mencionó líneas arriba, el art. 25 de
la CADH diseña un mecanismo de tutela de estos derechos, y si esta norma debe
leerse compaginadamente con el art. 8, ibíd. (que establece
las normas del debido proceso legal); no es irrazonable conjeturar
que ambos preceptos se retroalimentan, tejen una sólida matriz tuitiva y
refuerzan la apertura de un provechoso canal de preservación de los DESC.
El razonamiento no es extraño a la interpretación
formulada por la propia Corte Interamericana, órgano que ha remarcado que el
recurso efectivo que contempla el aludido art. 25 de la Convención debe
tramitarse conforme a las normas del debido proceso establecidas en el art. 8
de ese tratado. Para sustentar esa conclusión ha añadido que de esta última
norma “se desprende que las víctimas de las violaciones de los derechos
humanos, o sus familiares, deben contar con amplias posibilidades de ser oídos
y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de
los hechos y del castigo de los responsables, como en busca de una debida reparación”32.
B) En
lo que concierne al segundo de los principios individualizados, ya a partir de
un repaso elemental del carácter universal de los derechos humanos se comprueba
que éste conduce justamente a la igualdad, cuyo corolario es
la no discriminación33.
Y, ciertamente, una fértil estrategia de
exigibilidad judicial de los DESC estriba en la prohibición de discriminación
por razón de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o
gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos;
enumeración no taxativa y, por tanto, de textura abierta.
En este punto, es aconsejable recordar que la
propia Corte Interamericana, en su trascendente Opinión Consultiva (OC) 18/0334,
de 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos acerca
de la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, ha dicho
claramente que el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante ésta
y no discriminación, pertenece al ius cogens (párr. 101); interpretación
que, desde nuestro punto de vista, coadyuva a brindar plafón axiológico y
jurídico para intentar reclamos en tutela de DESC alegando violaciones a dicho
principio fundamental, el que –ya en palabras de la Corte con asiento en Costa
Rica– “permea todo ordenamiento jurídico” (id. párr.) e “impregna toda
actuación del poder del Estado” (párr. 100).
Aunque, como todo debe decirse, sin perjuicio del
avance que supuso la interpretación que la Corte Interamericana hiciera del
principio de igualdad ante la ley y no discriminación y su ingreso al dominio
del ius cogens, no puede dejar de señalarse la calificada opinión
de CANÇADO TRINDADE, quien en su voto separado en el caso “Ximenes Lopes vs.
Brasil”35, de 4 de julio de 2006, ha advertido –no sin pesar– que en
dicho pronunciamiento el Tribunal podría haber avanzado en la ampliación del
contenido material delius cogens y del alcance de las
correspondientes obligaciones erga omnes de protección, tema
sobre el cual el formidable jurista citado (hoy ex juez de la
Corte Interamericana) ha puesto de manifiesto que hasta principios de 2004 ésta
“venía siendo uno de los tribunales internacionales que más estaba
contribuyendo para la evolución del contenido material del jus cogens,
seguida por el Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex
Yugoslavia”, pero, “[p]or alguna razón que escapa a mi comprensión, últimamente
parece haberse refrenado en su construcción doctrinariojurisprudencial al
respecto” (párr. 46).
5. Esquema taxonómico de las opciones protectorias
en el modelo interamericano
Para graficar genéricamente la cuestión, podría
hablarse de una trilogía de situaciones en las que quedarían inmersos los
Estados (como sujetos pasivos de denuncias individuales), según su dosis de
compromiso con los diversos instrumentos pertinentes en el campo que
analizamos. Así, en secuencia decreciente de intensidad del ligamen
obligacional, tendríamos que:
A) Una primera línea estaría ocupada por aquellos
Estados que son parte de la CADH, han aceptado la competencia de la Corte y han
ratificado el Protocolo de San Salvador, los que quedarían vinculados por
las disposiciones de la DADDH (arts. VI y VII, además del clausulado que
discurre entre los arts. XI a XVII), la CADH (arts. 26 y 42), el Protocolo de
San Salvador, y los principios de la Carta de la OEA (arts. 29 a 50).
Dichos Estados estarán sometidos, por ende, a la
obligación de presentar informes periódicos y podrán, en su caso, ser
denunciados ante la Comisión de acuerdo con lo establecido por el art. 19.6 del
Protocolo, siempre que se trate de la violación de los derechos consagrados en
los arts. 8.1.‘a’ y 13, pudiendo suo tempore ser demandados
ante la Corte. Fuera de estas dos hipótesis, también podrían ser objeto de
denuncia ante la Comisión en función de los restantes principios y normas de la
DADDH, la CADH y la Carta de la OEA e incluso podría la Comisión utilizar el
Protocolo en la interpretación de otras disposiciones aplicables a la luz de
los arts. 26 y 29 de la Convención36. Sea como fuere, entonces, los
Estados denunciados quedarán sometidos a la posibilidad de que la Comisión
plantee el asunto a la Corte.
B) En un segundo
estamento se localizarían aquellos Estados que son parte de la CADH y
han aceptado la competencia del Tribunal interamericano pero no han ratificado
el Protocolo. En tal supuesto, se daría la alternativa mencionada en el
párrafo final del precedente subapartado, o sea, ser denunciados ante la
Comisión en función de las cláusulas pertinentes de la DADDH, la CADH y la
Carta de la OEA, pudiendo resultar demandados ante la Corte.
C) En
un tercer plano se ubicarían aquellos Estados que son miembros de la
OEA pero no partes en la CADH y, naturalmente, tampoco han reconocido la
competencia de la Corte. En esa hipótesis quedarían expuestos a ser
denunciados ante la Comisión sobre la base de las pautas correspondientes de la
DADDH (y, suponemos, complementariamente también de la Carta de la OEA),
estimulándose la competencia de la Comisión al influjo de los arts. 20 de su
Estatuto y 49 de su Reglamento. Sería de aplicación el procedimiento marcado en
los arts. 28 a 43 y 45 a 47 de la preceptiva reglamentaria, lo que supone el
agotamiento de la cuestión en el marco de la Comisión ante la imposibilidad de
elevar el asunto a la Corte.
6. Recorrido panorámico por algunos antecedentes en
la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos vinculados con la
materia
A) La observación de la tarea de ambos órganos
protectorios muestra cómo se abre paulatinamente una práctica que, de
consolidarse, permitirá ampliar el horizonte de alegabilidad de los DESC en el
marco interamericano, en tanto se visualizan algunos signos que, v.gr.,
connotan: la interpretación de los derechos civiles y políticos en “clave
social”; el empleo de derechos “puente” o “conectores” entre los civiles y
políticos y los económicos, sociales y culturales; el descubrimiento de facetas
“sociales” de algunos derechos civiles y políticos; y la “reconducción social”
del derecho individual a obtener ciertas reparaciones de índole patrimonial.
B) Seguidamente, sobrevolaremos rápidamente el paisaje
que ofrece la praxis de ambos órganos sobre el particular para constatar las
premisas enunciadas en el párrafo inmediatamente anterior.
a) En la Comisión Interamericana
La
tendencia mencionada en el tramo introductorio se hace perceptible en los casos
“Milton García Fajardo y otros c/ Nicaragua” (fondo), de 11 de octubre de 2001,
donde por vez primera aquel órgano encontró violación del art. 26 de la
CADH; y en el citado “Jorge Odir Miranda Cortez y otros c/ El Salvador”37,
en el que juzgó merecía abrirse a trámite una denuncia por falta de provisión
de medicamentos a pacientes portadores del Virus de Inmunodeficiencia
Humana/Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (“VIH/ SIDA”), siendo
trascendente la recepción de una petición que se interna en el radio de
cobertura de derechos básicos que entroncan directamente con la dignidad
humana.
b) En la Corte Interamericana
A su tiempo, el Tribunal Interamericano ha
realizado interesantes análisis sobre el tema al amparo de la CADH y aunque con
mayor frecuencia se ha concentrado en derechos vinculados con la tutela de la
vida, la integridad, la libertad y el acceso a la justicia, ha comenzado a
examinar derechos de otro tenor (libertad de pensamiento y religión) e incluso
ha incursionado en ámbitos donde entran en juego derechos de contenido
económico, social o cultural o bien proyecciones de tal carácter en
controversias sobre derechos civiles y políticos38.
b.1) Así,
y en línea con lo anticipado, el Tribunal ha interpretado ciertos derechos
civiles y políticos en “clave social”39 o utilizando derechos
“conectores” o “puentes” entre los civiles y políticos y los DESC. Por ejemplo,
en el aludido antecedente “Villagrán Morales y otros (Caso de los ´Niños de la
calle´) vs. Guatemala”40 –fondo–, de 19 de noviembre de 1999,
donde coloca al lado del derecho a la vida, estricta o tradicionalmente, un
derecho que se relaciona con la calidad de la vida41 y, al
aludir al art. 19 de la CADH, justamente activa uno de los trascendentes
“conectores” entre la mencionada Convención y el Protocolo de San Salvador o,
como afirma GARCÍA RAMÍREZ, entre los derechos civiles y los derechos sociales,
ejemplo de la proximidad e incluso identidad entre ellos42.
En
“Baena, Ricardo y otros (270 trabajadores) vs. Panamá”43 –fondo–,
de 2 de febrero de 2001, enfocó la libertad de asociación en relación con la
libertad sindical, para lo cual invocó consideraciones atinentes a los
instrumentos de la OIT y de resoluciones emanadas de ella, poniendo de
manifiesto la correspondencia normativa entre los arts. 16, incs. 2° y 3°, de
la CADH y 8.3. del Protocolo de San Salvador.
b.2) En otro precedente, “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni vs. Nicaragua”44 (cuya sentencia fue emitida en fecha 31
de agosto de 2001), la Corte ensayó diversas apreciaciones en torno al derecho
indígena45, por ejemplo, la vinculada con la relación entre el
indígena y el territorio de su influencia o asentamiento. Avanza así el
Tribunal en determinadas consideraciones sobre la cuestión de la propiedad, ya
abordada en otros asuntos desde la óptica clásica, mas haciéndolo aquí a partir
de la perspectiva social:la propiedad comunal, vista a través del derecho al
uso y el goce de bienes, rasgos de la propiedad que consagra el art. 21 de la
CADH 46.
Otro tanto ocurrió en los casos “Comunidad Indígena
Yakye Axa vs. Paraguay”47, sentencia de 17 de junio de 2005, y
“Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay”48, sentencia de 29 de
marzo de 2006. En ellos la Corte remarcó que, para garantizar en condiciones de
igualdad el pleno ejercicio y goce de los derechos de los miembros de una
comunidad indígena y que están sujetos a su jurisdicción, al interpretar y
aplicar su normativa interna los Estados deben tomar en consideración
las características propias que diferencian a los miembros de los pueblos
indígenas de la población en general y que conforman su identidad cultural,
razonamiento idéntico al que el propio Tribunal interamericano realizó en
dichos casos para valorar el alcance y el contenido de los artículos de la
Convención Americana, cuya violación la Comisión Interamericana y los
representantes imputaban al Estado al no haber garantizado el derecho de propiedad
ancestral de aquellas Comunidades indígenas ya que desde 1993 (para la
Yakye Axa) y 1991 (acerca de la Sawhoyamaxa) se encontrarían en tramitación las
respectivas solicitudes de reivindicación territorial, sin que hubieran sido
resueltas satisfactoriamente. Todo ello significaba, en la percepción de los
reclamantes, la imposibilidad de las Comunidades y sus miembros de acceder a la
propiedad y la posesión de sus territorios e implicaba mantenerlos en un estado
de vulnerabilidad alimenticia, médica y sanitaria, que amenazaba en forma
continua su supervivencia e integridad.
b.3) No
puede omitirse siquiera una somera alusión al caso “Cinco Pensionistas vs.
Perú”49 (fondo), de 28 de febrero de 2003, ocasión en que la
Corte enfocó algunas de las proyecciones económicas y sociales del
derecho a la vida, al entender disminuida la “calidad de vida” de los
pensionistas, en tanto les fueron reducidas sustancial y arbitrariamente sus
pensiones y se incumplieron las sentencias judiciales emitidas a su favor,
motivos que llevaron a la Corte a estimar la viabilidad de la reparación del
daño inmaterial que se les había ocasionado.
Al margen de ello, no puede soslayarse que dedicó
un breve espacio a interpretar el art. 26 de la CADH, reenviando en cuanto a lo
que debe entenderse por “desarrollo progresivo” de los DESC a lo determinado
por el Comité específico de la ONU en su OG N° 3 [“La índole de las
obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)”], de
14 de diciembre de 1990, de lo que se sigue que la Corte concibe al art. 26 de
la CADH como consagratorio de verdaderas obligaciones jurídicas para los
Estados50.
Sin embargo, con específica referencia al caso que
resolvía, no puede disimularse que empleó una fórmula oscura y difusa al
indicar que aquel desarrollo progresivo “se debe medir en función
de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en
general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en
particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes
los imperativos de la equidad social, y no en función de las
circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente
representativos de la situación general prevaleciente” (párr. 147), aun
cuando al abrir este mismo segmento de la sentencia había afirmado
contundentemente que “[l]os derechos económicos, sociales y culturales tienen
una dimensión tanto individual como colectiva” (remarcados añadidos).
Cabría por tanto entender que el criterio exegético
del Tribunal en torno al art. 26 de la CADH circunscribe la operabilidad de la
norma al caso de que exista una situación general prevaleciente,
conclusión hermenéutica que, al tiempo de ser reduccionista, aparece
desprovista de sustento frente a la configuración léxico-jurídica de dicho
precepto convencional y la propia competencia de la Corte que le permite
entender en casos de vulneración de derechos humanos de personas determinadas,
sin que la cantidad de víctimas constituya un recaudo exigido para viabilizar
tal intervención jurisdiccional.
Precisamente este último punto fue expuesto con
claridad en el voto razonado del juez Carlos Vicente de Roux Rengifo, quien si
bien compartió la decisión de la Corte de abstenerse de declarar violado el
art. 26 de la CADH, lo hizo por razones distintas de las planteadas por ésta.
Así, aunque compartió la referencia en punto a que es pertinente considerar el
hecho de que las cinco víctimas de este caso no son representativos del
panorama que conforman los pensionistas del Perú, “el razonamiento según el
cual sólo sería procedente someter al test del artículo 26 las actuaciones de
los Estados que afectan al conjunto de la población, no parece tener
asidero en la Convención, entre otras razones porque la Corte Interamericana no
puede ejercer -a diferencia de lo que ocurre con la Comisión- una
labor de monitoreo general sobre la situación de los derechos humanos, ya sean
los civiles y políticos, ya sean los económicos, sociales y culturales. El
Tribunal sólo puede actuar frente a casos de violación de derechos humanos de
personas determinadas, sin que la Convención exija [que] éstas tengan que
alcanzar determinado número” (énfasis agregado).
La apreciación del citado juez es clara y
contundente y no requiere de mayores aclaraciones para graficar que la posición
asumida por la Corte en el tópico particular abordado es ciertamente
discutible.
b.4) A
su tiempo, en “Ximenes Lopes c/ Brasil”, de 4 de julio de 2006, incursionó por
vez primera en la situación de las personas con discapacidad mental, que se
hallan bajo la garantía –preservación y relativo ejercicio de derechos
inderogables– del Estado y, en un plano más general, declaró que toda
persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una
protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento
por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de
respeto y garantía de los derechos humanos.
En este punto enfatizó que los Estados deben tomar
en cuenta que los grupos de personas que viven en circunstancias
adversas y con menos recursos, tales como las personas que viven en condiciones
de extrema pobreza; niños y adolescentes en situación de riesgo, y poblaciones
indígenas, enfrentan un incremento del riesgo de padecer discapacidades
mentales.
b.5) Promediando
este acercamiento, y antes de dejar paso a las consideraciones de cierre de
esta contribución, cumple advertir que, en lo que respecta a “reparaciones”, la
Corte ha construido “progresivamente” una interpretación fecunda a partir del
escueto art. 63.1 de la CADH, plasmando la “reconducción social del derecho
individual a obtener determinadas reparaciones de orden patrimonial, cuya
fuente se halla en derechos materiales o inmateriales. Se trata, en otros
términos, de la proyección o transición de un derecho individual a la
reparación, que se transforma en un derecho de alcance social volcado sobre
servicios comunitarios precisamente en el sector sobre el que se despliegan los
derechos económicos, sociales y culturales”51.
Lo expuesto puede verificarse en sendas sentencias
sobre reparaciones recaídas en los casos “Aloeboetoe y otros vs. Suriname”52(de
10 de septiembre de 1993) y en el citado “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni
vs. Nicaragua”, además de los aquí también mencionados “Comunidad Indígena
Yakye Axa vs. Paraguay”, “Comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay” y
“Ximenes Lopes vs. Brasil”.
VI. Epílogo
De una apreciación de conjunto de las líneas
transitadas hasta aquí puede perfilarse el siguiente esquema de consideración
finales:
1. Como reflejo del carácter unitario de la dignidad
humana, entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos,
sociales y culturales media unidad conceptual, equivalencia de entidad jurídica
e interrelación y complementación; y, en modo alguno, separación antinómica.
Ésa
y no otra es la lectura razonable que suscita uno de los logros fundamentales
de la IIª Conferencia Mundial de Derechos Humanos: promover y movilizar la
doctrina de la universalidad, la interdependencia y la indivisibilidad de los
derechos humanos. No menos importante es que aquella Conferencia Mundial
constituyó un punto nuclear para que se conozca y difunda la legitimidad de la
preocupación de toda la comunidad internacional por las condiciones de vida de
la población y, en especial, de sus segmentos más vulnerables53.
2. Los enfoques atomizados o fragmentados de los
derechos humanos, como el que subyace en la tesis de las “generaciones de
derechos humanos”, han dificultado la evolución del derecho internacional de
los derechos humanos54 en la dimensión fáctica.
Sobre el particular, como hipótesis de mínima
cabría acordar que dicha concepción “generacional” no debe ser aceptada
|a-críticamente, sino por el contrario, repensada, evaluando si es léxica,
histórica y jurídicamente correcta, o simplemente una creación discursiva
convencional.
3. En punto al alcance y grado de operatividad de los
DESC, la búsqueda debe orientarse hacia un concepto sustentable de
progresividad que no disuelva esta gradualidad en una latencia sine
die, sino que refleje positivamente su ingrediente de “equidad social”55.
La progresividad debe ser efectiva
y real. En otras palabras, una progresiva efectividad de
aquellos derechos como producto de una interpretación evolutiva de los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos y consistente con la
encumbrada pauta axiológica pro homine; por cierto, sin preterir la
correlativa vigencia de la prohibición de regresividad.
4. Ya en el plano interno es justamente en la
confluencia temática con que cerrábamos el párrafo anterior donde la
magistratura ordinaria y/o constitucional debe cumplir una importante función,
impregnada de un activismo equilibrado, para no invadir de manera
temeraria esferas competenciales que le resultan extrañas pero tampoco
consentir una pretendida vacuidad de las obligaciones estatales asumidas
interna e internacionalmente en materia de DESC, pues ello sí supondría abdicar
de deberes propios e inherentes a la función jurisdiccional.
Por ende, se impone la necesidad de fortalecer los
mecanismos internos en pro de la exigibilidad y la justiciabilidad de los DESC,
como paso previo a la articulación de los resortes transnacionales, dado que la
jurisdicción internacional es complementaria o coadyuvante de la nacional.
En la búsqueda de técnicas alternativas que
propicien la exigibilidad judicial de aquéllos no es irrazonable servirse de
los principios de igualdad (y no discriminación) y de debido proceso. Por lo
demás, tampoco es un dato menor tomar en consideración que, como manifiesta
LANDA ARROYO, no hay libertades sin derechos sociales, ni derechos sociales sin
las correspondientes libertades, lo que significa que “las political
questions sobre derechos sociales deberán ser reevaluadas por la
jurisdicción constitucional en una época de nuevos retos globales para el
Estado y la sociedad”56.
Nada se descubre al recordar que la singular
trascendencia que adquieren los derechos económicos, sociales y culturales, en
no pocas ocasiones ha quedado mediatizada en las respectivas agendas de
prioridades gubernamentales a manos de los derechos civiles y políticos. De
esta manera, se pierde de vista que los DESC buscan garantizar unas condiciones
materiales de vida digna para todos los ciudadanos, bajo el entendimiento de
que dichas condiciones, además de su valor intrínseco, constituyen el
presupuesto fáctico indispensable para el ejercicio efectivo de los restantes
derechos por todos su titulares, paralelamente a que la elevación del mínimo
existencial que suponen, hace posible el proceso de integración social que el
Estado y la sociedad requieren para subsistir57.
En cualquier caso, sin abandonar el contexto
doméstico, no debe perderse de vista que –como se subrayara– la realización del
derecho al cumplimiento de la Constitución envuelve a todos los protagonistas
sociales, lo que torna cada vez más viva la creencia de que la
formación de una sociedad democrática presupone la capacidad ciudadana que
propicia la concretización del derecho a tener derechos58.
5. Por
lo que toca al ámbito interamericano de protección, y obviamente más allá de
las opciones específicas que brinda el Protocolo de San Salvador, los
peticionarios deberán formular planteamientos creativos y animarse a explorar
nuevos caminos argumentales ante la Comisión Interamericana, como llave de
acceso al sistema. Aludimos ejemplificativamente a las siguientes59:
focalizar el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales
en función de la tutela de los civiles y políticos, por caso, planteando el
derecho a no ser discriminado en relación con los DESC; enfocar la consagración
de éstos como límite al ejercicio de los derechos civiles y políticos; invocar
el derecho a la protección judicial y la cláusula del debido proceso como medio
alternativo de defensa de los DESC; y alegar la obligación de no regresividad
de los Estados en este campo.
Por su parte, la observación de la dinámica de la
Corte Interamericana exhibe de qué manera va germinando alguna práctica que la
muestra permeable a interpretar los derechos civiles y políticos en “clave
social”; emplear derechos “puente” o “conectores” entre los civiles y políticos
y los económicos, sociales y culturales; descubrir ciertas facetas “sociales”
de algunos derechos civiles y políticos; y reconducir socialmente el derecho
individual a obtener reparaciones de índole patrimonial.
6. Volviendo al punto de partida de esta contribución,
no cabe sino abogar por la superación de preconceptos en
materia de DESC, que los reputan perdidos en la imprecisión; el abandono de
percepciones que intuyen en ellos ciertos “defectos congénitos” que obstan a
catalogarlos como verdaderos “derechos” o a atribuirles algún “valor jurídico”60,
y la desactivación de perspectivas que, al mantener que los
derechos económicos, sociales y culturales no generan obligaciones estatales
correlativas, preconizan la “irresponsabilidad” del Estado en caso de incumplimiento
de normas nacionales o internacionales que los reconozcan.
Recurriendo
a una combinación de deseo y esperanza en dosis similares61,
entendemos que las energías deben ser recanalizadas positivamente para vencer
relativismos y escepticismos, construir y aportar para crear, modular y
repensar técnicas de realización, vías de maximización o mecanismos de garantía
de los derechos económicos, sociales y culturales que los pongan en acción y
permitan definitivamente visualizarlos como lo que son: una realidad y
no un engendro ficcional desprovisto de contenido y significado verdaderos.
___________________________
* Profesor Titular Efectivo de las
asignaturas Derecho Constitucional y Derecho Internacional Público de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo, San
Juan, Argentina. Fundador y actual Director del Instituto de Derecho
Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la misma
Facultad. Miembro del Comité Ejecutivo de la Asociación Argentina de Derecho
Constitucional. Director de la Sección “Derechos Humanos” de la Asociación
Argentina de Derecho Internacional e integrante del Consejo Directivo de tal
Asociación. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.
Magistrado Presidente de la Cámara de Apelaciones de Paz Letrada, San Juan,
Argentina.
1 Instituto de Derecho Internacional,
Resolución sobre “La protección de los derechos humanos y el principio de no
intervención en los asuntos internos de los Estados”, adoptada en la sesión de
Santiago de Compostela, el 13 de setiembre de 1989; aludida por CARRILLO
SALCEDO, Juan Antonio, en el Prólogo a la obra de CANÇADO TRINDADE, Antônio A., El
acceso directo del individuo a los Tribunales Internacionales de derechos
humanos, Universidad de Deusto, Bilbao, 2001, pp. 11/12.
2 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y
razón. Teoría del garantismo penal, 2ª ed., Trotta, trad. de Perfecto
Andrés Ibáñez et. al., Madrid, 1997, p. 918.
3 Por ejemplo, ver BAZÁN, Víctor, “La
Corte Suprema, la depuración de su competencia por medio del control de
constitucionalidad y la tutela de derechos humanos básicos”, Jurisprudencia
Argentina [Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación], LexisNexis, Buenos Aires, 28 de diciembre de 2005, pp. 2/20;
“Impacto de la reforma constitucional en el ámbito de los derechos económicos,
sociales y culturales”, Jurisprudencia Argentina, Número Especial
‘A 10 años de la reforma constitucional’, Buenos Aires, 25 de agosto de 2004,
pp. 12/29.
4 A/CONF.157/24
(Part I), cap. III.
5 PINTO, Mónica, Temas de
derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 57.
6 Parte II, párr. 98 de la Declaración
y el Programa de Acción de Viena.
7 CRAVEN,
Matthew, The Internacional Covenant on Economic, Social and Cultural
Rights, Clarendon Paperbacks, Oxford, 1998, p. 352.
8 Ver BAZÁN, Víctor, por ejemplo en
“Justiciabilidad y exigibilidad de los derechos económicos, sociales y
culturales. Especial referencia, en el ámbito internacional, a los marcos
universal y americano y en el orden interno, al argentino”, Relato General de
la Sección Derechos Humanos de la Asociación Argentina de Derecho
Internacional: ‘Justiciabilidad y exigibilidad de los derechos económicos,
sociales y culturales’, Libro de Ponencias, ‘XVII Congreso
Ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional’ y ‘XIII Congreso
Argentino de Derecho Internacional «Dr. Luis María Drago»’, Catamarca, 23 a 25
de octubre de 2003, T° 3, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Catamarca y Asociación Argentina de Derecho Internacional, pp. 1/64.
9 Nos referimos a lo sostenido en el
ap. 10 in fine de tal observación general, bajo el epígrafe de
“Justiciabilidad”.
10 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, “Protección
jurisdiccional internacional de los derechos económicos, sociales y
culturales”, Cuestiones constitucionales, N° 9, julio-diciembre de
2003, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de
México, México, D.F., p. 131.
11 SAGÜÉS, Néstor P., El tercer
Poder. Notas sobre el perfil político del Poder Judicial, LexisNexis, Buenos
Aires, 2005, pp. 149/161. La alusión que efectuamos en el texto toma, mutatis
mutandi, lo afirmado por el autor en p. 150. Por su parte, éste define a
los “derechos genuinamente imposibles” (para distinguirlos de
los “derechos ‘imposibilitados’ o falsamente imposibles”) como “aquellos para
los cuales realmente no pueden proveerse de modo sensato y factible las
partidas presupuestarias para satisfacerlos correctamente” –énfasis del
original– (ibíd., p. 149).
12 Así la denomina CANÇADO TRINDADE, Antônio
A., “Derechos de solidaridad”, en CERDAS CRUZ, Rodolfo y NIETO LOAYZA, Rafael
(compiladores), Estudios Básicos de Derechos Humanos, T° I,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1994, p.
64.
13 Ibíd., pp. 64/65.
14 CANÇADO TRINDADE, Antônio A., Para
O.N.G., N° 8, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de
Costa Rica, 1993, pp. 42/43.
15 RABOSSI, Eduardo, “Las generaciones
de derechos humanos: la teoría y el cliché”, Lecciones y
Ensayos, Nos. 69/70/71, 1997-98, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Universidad de Buenos Aires, AbeledoPerrot, Buenos Aires, pp. 49/50.
16 Ibíd., p. 51.
17 PINTO, Mónica, op. cit.,
pp. 56/57.
18 Ibíd., pp. 41 y
ss., pássim.
19 Ver, por todos, SCHEININ, Martin, “Economic
and Social Rights as Legal Rights”, en AsbjØrn Eide et al., Economic,
Social and Cultural Rights, Dordrecht, Boston, Londres, 1995; cit. en
RODRÍGUEZ PINZÓN, Diego; MARTÍN, Claudia y OJEA QUINTANA, Tomás, La
dimensión internacional de los derechos humanos, B.I.D - American
University, Washington D.C., 1999, p. 362.
Por su parte, así ha sido
inequívocamente determinado por los Principios de Limburgo sobre la Aplicación
del PIDESC, los que fueron aprobados por un grupo de expertos en derecho internacional,
reunidos de 2 a 6 de junio de 1986 en Maastricht, y convocados al efecto por la
Comisión Internacional de Juristas, la Facultad de Derecho de la Universidad de
Limburg (Maastricht) y el Instituto de Derechos Humanos Urban Morgan,
Universidad de Cincinnati (Ohio). El propósito de la reunión fue analizar la
naturaleza y el alcance de las obligaciones de los Estados Partes conforme al
PIDESC; la consideración por parte del –por entonces– recientemente constituido
Comité de DESC, de los informes presentados por los Estados Partes; y la
cooperación internacional bajo la Parte IV del Pacto.
20 Cfr. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “El
constitucionalismo contemporáneo y los derechos económicos, sociales y
culturales”, Foro Constitucional Iberoamericano, Nº 2, abril/ junio
de 2003, Instituto de Derecho Público Comparado de la Universidad Carlos III de
Madrid, Fuente: http://www.uc3m.es/uc3m/inst/ MGP/JCI/revista-02art-hna1
.htm#top.
21 Cfr. PASTOR RIDRUEJO, José A., Curso
de derecho internacional público y organizaciones internacionales, 10ª ed.,
Tecnos, Madrid, 2006, p. 165.
22 En cuanto a este último aspecto,
ver mutatis mutandi, BIDART CAMPOS, Germán J., El derecho
constitucional humanitario, Ediar, Buenos Aires, 1996, p. 140.
23 PRIETO SANCHÍS, Luis, “Los derechos
sociales y el principio de igualdad sustancial”, en CARBONELL, Miguel, CRUZ
PARCERO, Juan Antonio y VÁZQUEZ, Rodolfo (compiladores), Derechos
sociales y derechos de las minorías, 2ª ed., Edit. Porrúa y Universidad
Nacional Autónoma de México (Instituto de Investigaciones Jurídicas), México,
D.F., 2001, p. 66.
24 Cfr. art. 68 de la CADH.
25 Argentina procedió a depositar en
Washington el instrumento de ratificación de dicho Protocolo el 23 de octubre
de 2003, convirtiéndose así en el decimotercer país en hacerlo. Vino entonces a
sumarse a Suriname (que lo hizo el 10 de julio de 1990), Panamá (el 18 de
febrero de 1993), Ecuador (el 25 de marzo de 1993), Perú (el 4 de junio de
1995), El Salvador (el 6 de junio de 1995), Uruguay (el 2 de abril de 1996),
México (el 16 de abril de 1996), Brasil (el 21 de agosto de 1996), Paraguay (el
3 de junio de 1997), Colombia (el 23 de diciembre de 1997), Costa Rica (el 16
de noviembre de 1999) y Guatemala (el 5 de octubre de 2000).
Hasta donde alcanza nuestra
información, al momento de redactar este trabajo (abril de 2007) los trece
Estados individualizados en el párrafo anterior son todos los que hasta el
presente han ratificado el mencionado Protocolo (Fuente: www.cidh.org/Basicos/Basicos4.htm).
26 Además de las peticiones
individuales articulables ante la Comisión Interamericana (a las que
aludimos en el texto), en función del art. 19.1 del Protocolo, los Estados
Partes en éste deben presentar informes periódicos respecto de
las medidas progresivas que hayan adoptado para asegurar el debido respeto de
los derechos consagrados en el mismo Protocolo. El art. 19.2, ibíd.,
estipula que todos los informes serán presentados al Secretario General de la
OEA, quien los transmitirá al Consejo Interamericano Económico y Social y al
Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura, a fin de que
los examinen conforme a lo dispuesto en el propio art. 19, además de que el
Secretario General deberá remitir copia de los mismos a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
A su tiempo, los informes anuales que
presenten a la Asamblea General de la OEA el Consejo Interamericano Económico y
Social y el Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura
contendrán un resumen de la información recibida de los Estados Partes en el
Protocolo y de los organismos especializados acerca de las medidas progresivas
adoptadas a fin de asegurar el respeto de los derechos reconocidos en el propio
Protocolo y las recomendaciones de carácter general que al respecto se estimen
pertinentes (art. 19.5, ibíd.).
27 Además de ser destinataria de tales
peticiones individuales según lo programado en el art. 19.6 del Protocolo, la
Comisión Interamericana podrá formular las observaciones y recomendaciones que
considere pertinentes sobre la situación de los DESC establecidos en el
Protocolo en todos o en algunos de los Estados Partes, las que podrá incluir en
el informe anual a la Asamblea General o en un informe
especial, según lo considere más apropiado (art. 19.7, ibíd.),
teniendo en cuenta la naturaleza progresiva de la vigencia de los derechos
objeto de protección por dicho Protocolo (art. 19.8, ibíd.).
28 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, op.
cit., p. 143.
29 Ídem.
30 Ibíd., pp. 143/144.
31 ABRAMOVICH, Víctor, “Los derechos
económicos, sociales y culturales en la denuncia ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos”, en Presente y Futuro de los
Derechos Humanos[Ensayos en honor a Fernando Volio Jiménez],
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1998, p.
167.
32 Cfr. casos “Ximenes Lopes”,
sentencia de 4 de julio de 2006, Serie C, N° 149, párr. 193; “Baldeón García”,
sentencia de 6 de abril de 2006, Serie C, N° 147, párrs. 93 y 146; “Masacre de
Pueblo Bello”, sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C, N° 140, párr. 144;
“Masacre de Mapiripán”, sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C, N° 134,
párr. 219; “Comunidad Moiwana”, sentencia de 15 de junio de 2005, Serie C, N°
124, párr. 147; “Hermanas Serrano Cruz”, sentencia de 1 de marzo de
2005, Serie C, N° 120, párr. 63; “19 Comerciantes”, sentencia de 5 de julio de
2004, Serie C, N° 109, párr. 186; “Las Palmeras”, sentencia de 6 de diciembre
de 2001, Serie C, N° 90, párr. 59; “Durand y Ugarte”, sentencia de 16 de agosto
de 2000, Serie C, N° 68, párr. 129; “Villagrán Morales y otros (Caso de los
´Niños de la calle´)”, sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C, N° 63,
párr. 227.
33 PINTO, Mónica, op. cit.,
p. 13.
34 Corte IDH, Serie A, N° 18.
35 Vid. supra, en nota
32 a pie de página.
36 Esta hipótesis fue planteada por la
propia Comisión al resolver si receptaba competencia ratione materiae para
establecer de manera autónoma violaciones al art. 10 del Protocolo a través del
sistema de peticiones individuales. Si bien respondió negativamente a la
procedencia autónoma de una competencia de tal índole, dejó abierta la
posibilidad de utilizar el Protocolo en la interpretación de otras
disposiciones aplicables, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 26 y 29 de
la CADH (Informe N° 29/01, Caso 12.249, “Jorge Odir Miranda Cortez y otros vs.
El Salvador”, de 7 de marzo de 2001 – admisibilidad–, párr. 36).
38 Cftar. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, op.
cit., p. 150.
39 Cfr. URQUILLA BONILLA, Carlos
Rafael, “Los derechos económicos, sociales y culturales en el contexto de la
reforma al sistema interamericano de protección de los derechos humanos”,Revista
del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Nos. 30-31,
Edición Especial: “Fortalecimiento del Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos”, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José
de Costa Rica, 2001, p. 277.
40 Vid. supra, en nota
32 a pie de página.
41 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, op.
cit., p. 151.
42 Ídem.
43 Corte IDH, Serie C, N° 72.
44 Corte IDH, Serie C, N° 79.
45 Sobre la cuestión indígena, ver
BAZÁN, Víctor, por ejemplo en: “Los derechos de los pueblos indígenas desde las
perspectivas interna e internacional”, El Derecho, Serie Especial:
Derecho Constitucional, Buenos Aires, 20 de abril de 2004, pp. 1/16; y “De
‘indios’ a ‘pueblos indígenas’; de la ‘asimilación’ al ‘pluralismo cultural’”,
AA.VV., Constitución de la Nación argentina. Con motivo del
sesquicentenario de su sanción, T° I, Asociación Argentina de Derecho
Constitucional, Santa Fe, 2003, pp. 171/210.
46 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, op.
cit., p. 153.
47 Corte IDH, Serie C, N° 125.
48 Corte IDH, Serie C, N° 146.
49 Corte IDH, Serie C, N° 98.
50 Nótese que la aludida OG N° 3, en su
pto. 1, expresa: “El artículo 2 [del PIDESC] resulta especialmente importante
para tener una comprensión cabal del Pacto y debe concebirse en una relación
dinámica con todas las demás disposiciones del Pacto. En él se describe la
índole de las obligaciones jurídicas generales contraídas por los
Estados Partes en el Pacto. Estas obligaciones incluyen tanto lo
que cabe denominar (siguiendo la pauta establecida por la Comisión de
Derecho Internacional) obligaciones de comportamiento como obligaciones
de resultado” (remarcado añadido).
La expresa remisión que formuló la
Corte Interamericana a la aludida OG se dirigió a su pto. 9, en el que puede leerse:
“La principal obligación de resultado que se refleja en el
párrafo 1 del artículo 2 es la de adoptar medidas ‘para lograr
progresivamente... la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el
Pacto]’. La expresión ‘progresiva efectividad’ se usa con frecuencia para
describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad
constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los
derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve
período de tiempo. (...) el hecho de que la efectividad a lo largo del
tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto
no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo
contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de
flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las
dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los
derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe
interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de
ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes
con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Éste
impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con
miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter
deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más
cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de
los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno
del máximo de los recursos de que se disponga” (énfasis agregado).
51 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, op.
cit., p. 155.
52 Corte IDH, Serie C, N° 15.
53 Cfr., en ese sentido, CANÇADO TRINDADE,
AntônioA., Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos,
vol. I, 2ª ed., S.A. Fabris Ed., Porto Alegre, 2003, inter alia, p.
39; cit. en voto separado de dicho autor, actuando como juez de la Corte
Interamericana en el aludido caso “Ximenes Lopes vs. Brasil” (párr. 42).
54 Cfr. CANÇADO TRINDADE, Antônio A.,
en el prólogo a la citada obra de PINTO, Mónica, Temas de derechos
humanos, p. II.
55 Respecto de esta última afirmación
en torno al ingrediente de “equidad social” que debe caracterizar a esa
progresividad, ver ap. 3 del voto concurrente razonado del juez Sergio GARCÍA
RAMÍREZ en la sentencia de fondo pronunciada por la Corte Interamericana en
“Cinco Pensionistas vs. Perú”.
56 LANDA ARROYO, César, Constitución
y fuentes del Derecho, Palestra, Lima, 2006, p. 520.
57 OSUNA PATIÑO, Néstor, “El derecho
fundamental a la vivienda digna, seña del Estado social de derecho.
Controversias sobre su aplicación judicial”, Revista Derecho del Estado,
N° 14, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, junio de 2003, p. 95.
58 Cfr. PIOVESAN, Flávia, Prote
ção judicial contra omissões legislativas. Ação direta de inconstitucionalidade
por omissão e mandado de injunção, 2ª ed. revista, atualiz. e ampl.,
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2003, p. 198.
59 Cfr. CONTARINI, Eugenia, et.
al., “Argentina”, en AA.VV., La justiciabilidad de los derechos
económicos, sociales y culturales: un desafío impostergable, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, The John D. and Catherine T. MacArthur
Foundation, San José de Costa Rica, 1999, p. 135.
60 Ver al respecto, la respuesta que a
tales objeciones brinda COURTIS, Christian, “Los derechos sociales como
derechos”, en AA.VV., Los derechos fundamentales, Seminario en Latinoamérica
de Teoría Constitucional y Política 2001, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2003, pp. 198 y ss.
61 Compusimos la frase a partir de la
expresión con que Tomás MORO finaliza su obra Utopía: “lo mío es
más deseo que esperanza” (“I may rather wish for than hope after”).