Asimetrías
de Información y Análisis
Económico de los Contratos de Adhesión: Una
Re flexión Teórica sobre el Ejercicio de la Libertad Contractual
Diego F.
Salazar*
Abstract
_____________________________
By using an economic model
this paper describes and analyzes different forms of equilibrium within the
market o f the adhesion contracts where in formation is asymmetric and the
agreement dra fters decide which type o f contract to o f fer considering that
in formation is expensive for those who adhere. Under such conditions
equilibriums are met in which contracts exist with the minimum possible quality
associated to a price. In line with the economic analysis o f law, the author
concludes that the market is unable to correct inefficient agreements and this
produces a limitation to the freedom of contract. This situation requires the
implementation o f controls over the contents o f the adhesion contracts in
order to ameliorate this result.
Key words:Adhesion contract, freedom
o f contract, contract quality, asymmetric in formation, limited rationality,
economic analysis o f law.
Resumen
_____________________________
Por
medio de un modelo, este trabajo describe y analiza el equilibrio del mercado
de los contratos de adhesión en un entorno de in formación asimétrica en el que
los predisponentes deciden qué tipos de contratos ofrecen teniendo en cuenta
que la in formación es costosa para los adherentes. En estas condiciones se
presentan equilibrios en los cuales existen contratos con la mínima calidad
posible asociada a un precio. Con herramientas del análisis económico del
derecho, se llega a la conclusión de que el mercado es incapaz de corregir los
contratos ine ficientes, lo que constituye una limitación al ejercicio de la
libertad contractual de los adherentes.Esto hace necesario que se implementen
mecanismos previos de control de contenido para que se corrija, al menos
parcialmente, este resultado.
Descriptores:
Contratos
de adhesión, libertad contractual, calidad del contrato, in formación asimétrica,
racionalidad limitada, análisis económico del derecho.
Introducción
Los contratos cuyo
contenido ha sido previamente definido por una de las partes de la negociación
y que son presentados a la otra con la única opción de aceptarlos o rechazarlos,
han recibido generalmente la denominación de contratos de adhesión. Como lo
afirmaba Kessler en su artículo clásico de 1943 “Contracts of Adhesion-Some
Thoughts about Freedom of Contract”, este tipo de contratos surgió
inevitablemente con el desarrollo de las grandes empresas y la masificación del
proceso de producción y distribución1, lo que significó una
importante reducción de los costos de transacción. Inicialmente se pensó que
esta reducción estaba únicamente asociada a la supresión del proceso de
negociación y a la consecuente automatización de la celebración de los
contratos. Pero posteriormente algunos académicos, inspirados por las ideas de
Coase sobre la naturaleza de la firma2, reconocieron que los
contratos de adhesión también eran útiles para que las empresas disminuyeran
ciertos costos derivados de su funcionamiento interno gracias a la
consolidación de su estructura de organización3. Entonces, los
contratos de adhesión fueron considerados como un instrumento fundamental para
que la empresa alcanzara la eficiencia económica y el mercado mejorara su
funcionamiento4 .
Sin embargo, lo que
parecía un instrumento eficiente para que se cumpliera el objetivo de las
firmas y se redujeran los costos de transacción en el mercado terminó siendo
una fuente de disputas. Hacia los años setenta se promulgaron en Europa las
primeras leyes de control sobre los contratos de adhesión5. La razón
de esta intervención del Estado era que los contratos de adhesión se
convirtieron en una forma de acentuar la posición ventajosa de las empresas a
costa de los adherentes mediante la imposición de contenidos abusivos6.
Por ejemplo, Albiez Dohrmann muestra como en Alemania se presentaron una serie
de demandas sobre cláusulas que habían establecido las empresas en sus condiciones
generales y que perjudicaban gravemente al adherente, principalmente en casos
de exclusión y limitación de la responsabilidad y en la modificación de algunos
plazos que se encontraban en las normas supletivas del BGB7. En el
mismo sentido, Goldberg mencionaba las cláusulas de limitación de
responsabilidad que los parqueaderos imponían a sus clientes en Estados Unidos8.
Manuel José Cepeda también expuso la experiencia de Inglaterra, Francia, Israel
e Italia, en donde los conflictos que se suscitaron con ocasión de la
imposición de cláusulas desfavorables a los adherentes se resolvieron en los
tribunales9 .
En Colombia la situación
era bastante similar. En su estudio de 1984, Jorge Pinzón Sánchez se refería a
14 sentencias en las que se analizaba la validez de distintos tipos de
cláusulas impuestas utilizando contratos de adhesión10 . El mismo
autor, 11 años después, realizó un análisis similar con 10 nuevas sentencias en
las que los adherentes demandaban el contenido de los contratos por ser contrario
a sus intereses11. En los últimos años, además de la Corte Suprema de
Justicia, el análisis de validez de este tipo de cláusulas lo han desarrollado
algunos tribunales de arbitramento, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional 12.
Actualmente la gran
mayoría de las transacciones que tienen lugar en el mercado se realizan
utilizando contratos de adhesión13, por lo que se esperaría que la
cantidad de cláusulas que desfavorecieran los intereses de los adherentes
fueran mucho mayor y con ello los conflictos originados. Esta conclusión no es
sostenida por todos los estudiosos del tema. Efectivamente existe un grupo de
académicos que sostienen que existen buenas razones para creer que los
contratos de adhesión que tengan cláusulas desfavorables para los adherentes
tienden a disminuir, aún cuando no sean controlados por ninguna autoridad, ya
que el mercado está en capacidad de asegurar que los contratos que se transen
beneficien por igual a las dos partes. Esta convicción refleja la confianza que
tiene este grupo de académicos en el mecanismo del mercado como forma de
asegurar que ambos contratantes maximicen sus intereses. Pero, ¿por qué en el
mercado?
Inicialmente la
aparición de cláusulas que tenían por objetivo beneficiar única y
exclusivamente al predisponente del contrato fue explicada por la ausencia de
negociación del contenido, lo que constituía una vulneración del principio de
libertad contractual14 . Este principio sugería que las relaciones
entre las personas racionales e iguales deberían ser determinadas por acuerdos
libremente aceptados entre ellos sin que nadie pudiera imponer a otro su
voluntad15. Los acuerdos tendrían valor por haber sido queridos por
los interesados y reflejarían la regulación que mejor se acomodara a sus
intereses ya que: “nadie mejor que uno mismo para reconocer lo que es más justo
y más conveniente”16. Entonces, según esta concepción, la única
forma en que los contratantes alcanzarían la máxima satisfacción en una
transacción determinada, era que ellos determinaran conjuntamente el contenido
de la misma de acuerdo con sus intereses, lo que era la expresión de su
libertad contractual. Así, la maximización del interés de cada una de las
partes estaba garantizada por la posibilidad que cada uno tenía de negociar el
contenido de sus transacciones. Luego, la ausencia del proceso de discusión del
contenido que se presentaba en los contratos de adhesión era la causa de que
los adherentes terminaran aceptando acuerdos que no reflejaran sus intereses de
forma adecuada17. La falta de negociación constituía la violación
del principio de libertad contractual y era la razón del problema.
Este contenido de la
libertad contractual había sido definido en la época de los inicios del laisses
faire, en donde los mercados no se habían desarrollado y los agentes que
ofrecían bienes y servicios eran pequeños productores18 . En este
contexto histórico no existía la posibilidad de que los oferentes reaccionaran
a las expectativas de cada uno de los demandantes, por lo que la discusión de
los términos de cada transacción era la única forma de asegurar que ambas
partes satisficieran de la mejor forma sus intereses. Efectivamente, en
mercados poco competitivos no se ofrecen todos los bienes deseados por los
demandantes y no se demandan todos los bienes producidos por los oferentes por
lo que no existe la garantía de que las decisiones de cada uno de los sujetos
que intervienen buscando su propio bienestar sean compatibles entre si. En esta
situación las partes deben discutir los términos de cada transacción hasta el
punto en que cada uno de ellas se encuentre en una mejor situación después de
realizar el intercambio.
Como lo muestra Atiyah,
con el desarrollo de los mercados hacia situaciones en las que existía una
mayor competencia, el contenido del principio de la libertad contractual debió
ser redefinido, revaluándose el papel que jugaba la negociación en determinadas
transacciones19 . Cuando aumentó el número de los oferentes, de los
demandantes y de los bienes y servicios transados, los mercados parecían
acercarse cada vez más a la situación de competencia idealizada por la doctrina
económica neoclásica según la cual la oferta estaba en capacidad de reaccionar
a cada una de las expectativas de los demandantes20; es decir, el
mercado podía coordinar las decisiones de todos los agentes que actuaban
independientemente movidos por sus propios intereses21. Luego, en
mercados más competitivos, los mismos agentes libres, racionales e iguales no
tenían que negociar el contenido de cada transacción ya que el propio mercado
podía asegurar que cada quien obtuviera lo que maximizara sus intereses. Si
esto era así, la negociación podía ser reemplazada por el mercado y de todas
formas continuaría asegurando que los individuos obtendrían la máxima
satisfacción posible como resultado de sus contratos. Bajo esta nueva
concepción, la discusión del contenido de los contratos podía ser suprimida del
concepto de libertad contractual. Como resultado de lo anterior, a partir del
Siglo XIX, se consideró que los agentes en un mercado ejercían su libertad
contractual cuando escogían libremente con quien contratar22 . Este
concepto fue aplicado plenamente en el caso de los contratos de adhesión23
. La definición modificada de la libertad contractual era idéntica al concepto
de libertad de elección en el mercado. Por lo tanto, quienes confiaban en que
el mercado aseguraba que las decisiones realizadas libremente por agentes
racionales conducían a maximizar sus intereses, también aceptaban que el
mercado era el mecanismo encargado de regular el contenido de los contratos de
adhesión24 .
Con el paso del tiempo
el mercado ha mostrado su incapacidad de solucionar el problema de los
contratos de adhesión con contenidos25 que solamente favorecen los
intereses del predisponente a costa del adherente. Entonces, esta situación ya
no se explica por la ausencia de negociación sino por una falla en el proceso
de elección y consecuentemente por una falla del mercado.
El presente escrito
constituye una exposición de las razones por las cuales en el mercado existen
contratos de adhesión cuyo contenido beneficia a los predisponentes en
perjuicio de los adherentes. Aclarando esta cuestión pretendo aportar los
elementos de análisis económico que justifiquen la necesidad de regulación ex
ante del contenido de estos contratos.
Con el análisis que yo
propongo se puede entender porqué la competencia entre los empresarios de un
determinado ramo se realiza sobre las condiciones generales deteriorando la
calidad de los contratos ofrecidos26 . A partir de la teoría
desarrollada, es posible explicar porqué la gran mayoría, sino todos, de los
contratos de depósito celebrados con los parqueaderos en la cuidad de Bogotá
tienen incluidas una serie de cláusulas de limitación de responsabilidad. De
hecho, la competencia entre los parqueaderos no ha podido asegurar que se
supriman estas cláusulas, por el contrario, su uso se ha vuelto cada vez más
generalizado. De la misma forma, se puede entender porque las prestadoras de
servicios de Internet consagran en sus condiciones generales una serie de
cláusulas de exclusión y limitación de su responsabilidad por la no prestación
del servicio. En este caso, el aumento de la competencia ha producido una
disminución de las tarifas pero no una supresión de este tipo de cláusulas. En
materia de telefonía celular la situación ha sido idéntica; las empresas
prestadoras han desarrollado una competencia sobre las tarifas pero mantienen
en los contratos cláusulas que limitan su responsabilidad en lo relativo a la
prestación del servicio.
El trabajo tiene dos
capítulos. El primero de ellos está compuesto por dos partes. En la primera se
plantea la definición de contratos de adhesión que se utilizará a lo largo del
texto. En la segunda se realiza una exposición de las formas en que los
contratos de adhesión pueden disminuir los costos de transacción de una
empresa, por lo que su utilización supone una respuesta adecuada al problema de
maximización de beneficios. Se pretende mostrar cuáles son los argumentos para
sostener que los contratos de adhesión son un instrumento eficiente para que
las empresas alcancen sus objetivos.
El segundo capítulo está
compuesto por cinco partes. En las dos primeras se explicará la relación
existente entre el funcionamiento del mercado y el contenido que fijen los
predisponentes en los contratos. En la tercera se mostrarán cuáles son los
argumentos a favor de la posibilidad que ofrece el mercado de corregir los
términos contractuales que tengan por finalidad beneficiar única y
exclusivamente a quien los redactó. El objetivo de la exposición es mostrar las
limitaciones que presentan estos argumentos.
En la cuarta parte se
expondrán las razones que justifican la desconfianza en el papel correctivo del
mercado según las restricciones expuestas en la sección anterior. De esta forma
identificaré los elementos fundamentales que se deben tener en cuenta en la
modelación económica de un mercado determinado de contratos de adhesión. El
aporte fundamental del presente escrito es realizar una aplicación del modelo
analítico de Chan y Leland de 198227 en la que se incorporen las
limitaciones cognitivas que tienen los adherentes respecto del contenido del
contrato. De esta forma se diferenciaran los apartes del contrato que son
considerados por los adherentes al momento de decidir, generalmente las
prestaciones esenciales de un contrato, de aquellos que no son tenidos en
cuenta. Al primer grupo de atributos lo denominaremos precio y al segundo
calidad. La idea es presentar un modelo en el que el contenido del contrato
solo puede ser parcialmente considerado por los adherentes al momento de
contratar ya que obtener plena información tiene un costo considerable para la
mayoría de ellos. Ante esta situación los predisponentes tienen una serie de
incentivos para desarrollar comportamientos estratégicos fijando cláusulas que
maximicen sus intereses en perjuicio de los adherentes desinformados.
La aplicación del modelo
de Chan y Leland que propongo da cuenta de la dinámica del mercado en estas
condiciones e incluye los elementos fundamentales que habían sido señalados
como causas de la incapacidad del mismo para corregir la existencia de las
cláusulas abusivas. Esta formulación analítica del problema abre la posibilidad
de evaluar los impactos en el bienestar social que puede causar la
implementación de políticas públicas dirigidas a regular el contenido de los
contratos de adhesión; este es el tema que se desarrolla en la última parte. Se
debe aclarar que este trabajo es netamente teórico y presenta un nuevo esquema
de análisis para hacer futuras evaluaciones empíricas de los contratos de
adhesión que efectivamente se transan en un mercado.
Capítulo
I. La utilización de los contratos de adhesión como un presupuesto para que las
firmas alcancen bene ficios máximos
En su artículo clásico
de 1943, “Contracts of Adhesion-Some Thoughts about Freedom of Contract.”,
Friedrich Kessler afirma que con el desarrollo de un sistema de libertad
empresarial basado en una división del trabajo sin precedentes, la sociedad
capitalista necesitó una institución legal altamente elástica que permitiera
salvaguardar el intercambio de bienes y servicios en el mercado28.
Esta necesidad fue suplida con la transformación del contrato de un instrumento
que representaba la voluntad e intereses de las partes intervinientes en su
negociación29, a una “herramienta”30 que permitía a la
empresa31 hacer posible un cálculo racional de sus transacciones de
mercado. Así, según Kessler, el desarrollo de empresas de gran escala con su
producción y distribución en masa hicieron inevitable un nuevo tipo de contrato32
que permitió disciplinar de manera uniforme “las relaciones contractuales a los
fines precisamente de una actividad sistemática que supone la posibilidad de
comparar y por esto la homogeneidad de las relaciones, la posibilidad de un
cálculo de costos, etc.”33. Este papel lo desempeñó la institución
de los contratos de adhesión. Efectivamente, la supresión del proceso de
negociación en las transacciones realizadas por las diferentes empresas condujo
a una dramática disminución de los costos que la participación en el mercado
suponía y con ello de los costos totales. Luego, los contratos de adhesión se
convirtieron en un instrumento fundamental que las empresas deberían considerar
al momento de resolver el problema de maximización de beneficios al que
ineludiblemente se tenían que enfrentar si querían permanecer en el mercado34.
Es fundamental, en
primer lugar, establecer una definición de los contratos de adhesión que dé
cuenta de los elementos fundamentales que la doctrina moderna les ha
reconocido. Posteriormente presentaré una descripción de la forma en que este
tipo de contratos reduce los costos de transacción. Teniendo en cuenta que la
reducción de costos es el mecanismo mediante el cual el empresario asegura la
maximización de los beneficios, y dado que los contratos de adhesión cumplen
con tal objetivo respecto de los costos de transacción, la firma privilegiará
su utilización. Luego, la utilización de contratos de adhesión por parte de las
firmas es necesaria para asegurar la consecución de su objetivo maximizador.
1. Definición de los contratos de
adhesión
La doctrina moderna
define los contratos de adhesión35 con dos elementos básicos36
. El primero de ellos es “la predeterminación del contenido del contrato por
una de las partes mediante el recurso a condiciones generales que se emplean
para celebrar un número indeterminado de negocios, o formularios
inmodificables”37 . El segundo de ellos es “la presentación de ese
contenido al que se quiere contratar, con la opción única de aceptarlo o
rechazarlo”38 . De esta definición se desprenden las tres
características básicas de un contrato de adhesión; a saber, que es i) un contrato,
cuyo contenido está ii) predispuesto y es iii) impuesto39.
1.1. Carácter
contractual
Según Cepeda, la
discusión derivada de la naturaleza jurídica de los contratos de adhesión
surgió desde la misma introducción de este concepto por parte de Salilles40
. Sin embargo, el debate entre la teoría contractualista y la teoría reglamentaria
ha perdido vigencia con el paso de los años ya que las legislaciones comparadas
han reconocido la adhesión como una manifestación, aunque mínima41,
de la voluntad de los adherentes ya que pueden escoger si se contrata o no y
con quien. En Colombia, ante la ausencia de solución legislativa, la
jurisprudencia también ha acogido el mismo criterio42. Como veremos
mas adelante, el carácter limitado que se le reconoce al consentimiento del
adherente se explica por la existencia de una asimetría de información frente
al predisponente, lo que rompe radicalmente el supuesto de igualdad que se
había hecho en el modelo contractual clásico. Debo aclarar que mi objetivo no
es aportar nuevos argumentos al debate sobre la naturaleza jurídica de los
contratos de adhesión y teniendo en cuenta que existe un respaldo suficiente en
el derecho nacional y extranjero a la posición que le atribuye carácter
contractual a los contratos de adhesión, es suficiente establecer que el acto
de adhesión es una manifestación limitada de la voluntad del adherente de
obligarse.
1.2. Predisposición del
contenido
La segunda
característica básica de un contrato de adhesión es que exista predisposición
del contenido. Esto significa que el clausulado ha sido redactado previa y
unilateralmente por una de las partes, conocido como predisponente para ser
utilizado en una pluralidad de contratos. Se debe destacar que lo relevante de
esta característica es que las cláusulas utilizadas hayan sido redactadas previa
y unilateralmente por un empresario o grupo de empresas para
aplicarlas a una serie de contratos, y no que hayan sido redactadas por aquel
empresario que directamente las utiliza. Por lo tanto, igual se podrá hablar de
contratos de adhesión en aquellos eventos en que cierta empresa utiliza
cláusulas redactadas por otra empresa diferente43 .
1.3. Imposición del
contenido contractual
En tercer lugar está la
característica de la imposición. Esta se refiere a que la incorporación de las
cláusulas, previamente redactadas por el predisponente, al contrato no se
produce tras un proceso de negociación entre las partes sino a iniciativa
exclusiva del predisponente sobre la base de “lo toma o lo deja”. Esto
significa que los contratos de adhesión se presentan como “inseparables de la
prestación ofrecida por el empresario de modo que no le es dado al cliente
obtener el bien o servicio sin adherirse a las condiciones generales. Así, el
cliente solo tiene dos opciones reales: contratar conforme a las condiciones
preestablecidas o renunciar a contratar”44 .
2. Función e importancia de los contratos
de adhesión
Rakoff señala que la
estandarización de las relaciones contractuales es fundamental para la firma ya
que reduce los costos de transacción45 . La noción de costos de
transacción fue inicialmente desarrollada por Coase en su artículo “La
naturaleza de la firma”46 e incluía todos los costes derivados de
utilizar el mecanismo del mercado. El propio Coase expuso el concepto en los
siguientes términos: “para llevar a cabo una transacción de mercado se hace
necesario descubrir con quién se quiere hacer un trato, informar a las personas
correspondientes que se intenta llegar a un arreglo y los términos del mismo,
concretar negociaciones para alcanzar un acuerdo satisfactorio, redactar un
contrato, realizar inspecciones para comprobar que se cumplen las condiciones
estipuladas, etc.47 “. Entonces, según Coase, la existencia de los
costos de transacción lleva a que quienes desean comerciar instrumenten
prácticas que conduzcan a la reducción de aquellos, siempre que las pérdidas
que se produzcan sean menores a los costos de transacción que se ahorran48
. Esta es la justificación de la existencia de las firmas. Coase dice que “la
producción podría llevarse a cabo de una forma completamente descentralizada a
través de contratos entre individuos. Pero cuesta dinero acceder a esas
transacciones. Es así que las empresas surgirían para organizar lo que sería de
otra manera transacciones mercantiles, cuando sus costos sean menores que los
costos de realizar dichas transacciones a través del mercado”49 .
Luego, en virtud de su naturaleza, la firma utilizará todos los mecanismos,
como los contratos de adhesión, que le garanticen que puede realizar sus
transacciones al menor costo posible. A continuación se presentará una
exposición de las formas en que los contratos de adhesión son útiles para que
las firmas reduzcan sus costos de transacción y con ello puedan maximizar sus
beneficios.
2.1. Reducción de costos derivados de la
celebración de los contratos celebrados por la empresa
El empleo de contratos
de adhesión permite simplificar y acelerar radicalmente la celebración de
transacciones. La reducción de costos se logra volviendo más eficiente la etapa
previa a la celebración del contrato; esto es, la empresa destina menos
recursos a concluir un número determinado de contratos ya que con la
presentación de unas condiciones generales a un grupo de clientes potenciales,
el proceso de celebración del contrato se convierte en algo casi automático
gracias a la ausencia de negociación del contenido50 .
2.2. Disciplina de la actuación de los
empleados y reducción de los costos de agencia
La empresa debe invertir
una serie de recursos para disponer de una cantidad determinada de personal
capacitado para realizar sus negocios. Si un empleado está dotado de la
capacidad de celebrar contratos a nombre de la empresa, debe estar
suficientemente cualificado para que sus decisiones afecten únicamente, y en la
forma prevista, la esfera de responsabilidad que le fue delegada. En el caso de
los contratos de adhesión, dado que su contenido no está sujeto a
modificaciones, éstos pueden ser celebrados aún por personal que no posea
conocimientos jurídicos profundos. De esta forma, un reducido número de
personal de ventas puede celebrar una gran cantidad de contratos complejos de
una forma rutinaria, los cuales han sido diseñados por un departamento jurídico
especializado atendiendo a todas las necesidades de la empresa y las
contingencias que se puedan presentar. Se produce así, una utilización
eficiente de los recursos humanos con los que cuenta la empresa; los empleados
que concluyen contratos con el público no deben ser entrenados para negociar
los términos de las transacciones, ya que en nada pueden variar el contenido
previamente establecido. Este fenómeno es que el Rakoff ha denominado “uso
eficiente de capacidades jurídicas y gerenciales costosas”51 .
Este fenómeno trae otras
importantes consecuencias adicionales en el ahorro de costos. El uso de
contratos de adhesión sirve como una forma de vigilancia automática de las
consecuencias que pueden traer las actuaciones del personal de “ventas
rebelde”. En algunas ocasiones, cuando las firmas utilizan como incentivo para
sus trabajadores compartir utilidades con ellas en razón los esfuerzos
realizados, existe una cierta motivación para que se celebren contratos aún en
situaciones no del todo beneficiosas para las firmas. Por ejemplo, aquellos
vendedores a quienes se les remunera en razón del número de contratos
celebrados, por el afán de vender pueden cambiar los términos del contrato
ubicándolos por debajo del nivel óptimo para la firma. Los contratos de
adhesión disciplinan tal tipo de comportamientos al establecer una serie de
términos inmodificables52.
No menos importante, tal
y como lo muestra Rakoff, es el hecho de que este tipo de contratos solidifica
las estructuras de poder dentro de una empresa. A medida que los subordinados
cuentan con una mayor discreción para realizar sus tareas, existe mayor
probabilidad de que se alejen de los objetivos que les fueron encomendados y
empiecen a considerar la búsqueda del propio beneficio al momento de
desarrollar su labor. Esta disociación de propósitos entre los empleados y los
dueños puede producir un fracaso en la realización del objetivo maximizador de
beneficios de la firma. Sin embargo con el uso de contratos de adhesión los
agentes solamente podrán realizar transacciones en los específicos términos
consagrados en las condiciones generales, los cuales, al ser inmodificables, no
darán espacio al ejercicio de su discrecionalidad y consecuentemente, como se
dijo arriba, limitarán la posibilidad de la nociva disociación de objetivos53
. Entonces, los contratos de adhesión afirman la estructura jerárquica de la
empresa y restringen las posibilidades de agencia.
2.3. Facilitan el cálculo anticipado de
costos y con ello limitan la incertidumbre y el riesgo
Una de las funciones
principales que cumplen los contratos es que limitan la incertidumbre que rodea
las transacciones y que las pueden afectar, con lo que se asegura que las
partes obtengan aquello que las motivó a contratar. Sin embargo, la
identificación de todas las contingencias que se pueden presentar es una labor
sumamente compleja y costosa, por lo que se puede afirmar que los contratos son
invariablemente incompletos54. Esto significa que mediante un
contrato no es posible regular todas las contingencias que se pueden presentar
en una transacción55. Esta limitación surge por tres razones: la
primera de ellas está relacionada con la restringida capacidad de previsión
humana y parte de la idea de que no todas las eventualidades pueden ser
previstas56.
La segunda razón de
incompletitud en los contratos se debe a aquellos eventos que no pueden ser
previstos de forma precisa anticipadamente. Aunque este tipo de eventos han
sido estipulados en el contrato, no existe certeza respecto de la forma en que
se realicen y como pueden afectar el contrato, esto hace que probablemente
exista una falta de correspondencia entre lo que las partes esperaban de la
transacción y lo que está escrito en el contrato. Finalmente, la tercera causa
de incompletitud puede ser descrita como “incompletitud por diseño”57
. Esta se debe a que el contrato puede carecer de la flexibilidad necesaria
para ajustar la transacción a cambios en las condiciones del mercado o en la
tecnología58 .
Todas estas razones
están de algún modo relacionadas con el problema de información limitada de que
disponen las partes que realizan una transacción. Como veremos en detalle en el
siguiente capítulo este problema puede ser parcialmente solucionado con la
adquisición de información. El problema es que adquirir y procesar la
información necesaria para establecer un modelo contractual que se acerque al
ideal de contrato completo es muy costoso. Sin embargo, cuando la adquisición
de información está justificada por la celebración de una gran cantidad de
transacciones en condiciones idénticas la cuestión es bastante distinta. En
este caso, los predisponentes podrán diluir estos costos en una serie de
contratos uniformes que disciplinarán las transacciones que ellos realicen. Por
lo tanto, el uso de contratos de adhesión justifica que la empresa incurra en
los costos derivados de preparar un contrato lo más completo posible y con ello
asegurar un cálculo adecuado de los riesgos y las contingencias que le permita
asegurar una limitación de los sucesos que podrían alterar la obtención los
beneficios que la motivaron a contratar.
Capítulo
II. El mercado como mecanismo incapaz de corregir las ine ficiencias de los
contratos de adhesión
1. Los contratos de adhesión y la limitación
de la autonomía de la voluntad. Dos preguntas asociadas
En el apartado anterior
vimos los resultados deseables que pueden traer para la firma el uso de los
contratos de adhesión. De ellos, tal vez el más importante es la disminución de
costos de transacción. Así mismo se estableció que la utilización de contratos
de adhesión por parte de las firmas es necesaria para asegurar la maximización
de su beneficio. Pero a estas cuestiones se contrapone la limitación al
principio de libertad contractual causada por la utilización de los contratos
de adhesión59 . La libertad contractual comprende dos aspectos: en
primer lugar, la libertad de contratar que se refiere a la capacidad de poder
decidir si se contrata y con quien se hace; y en segundo lugar, la libertad de
configuración interna del contrato que comprende la posibilidad de que las
partes participen conjuntamente en la elaboración del mismo60. Al
ser el adherente excluido del proceso de negociación, el segundo aspecto no
puede materializarse. Esto plantea dos preguntas relevantes. La primera de
ellas es la referente a la fuerza obligatoria que tienen los contratos de
adhesión.
Efectivamente, el modelo
contractual presente en los códigos decimonónicos se basa en la idea de que el
Estado reconoce a los individuos un poder para regular sus relaciones como
tengan por conveniente61. Con este fundamento no se necesita de
legitimaciones ulteriores para considerar vinculantes los acuerdos adoptados
libremente por los particulares: “estos valen porque han sido queridos por los
individuos en el ejercicio de su libertad”62 . Así, por autorización
de la propia ley, las personas pueden definir el contenido deseado de las relaciones
jurídicas con entera libertad63 . Luego, “el contrato pactado es
plenamente efectivo y vinculante para las partes simplemente porque ha sido
querido”64.
Pero al no existir la
configuración mutua del contenido de los contratos de adhesión, la libertad
contractual como fundamento de obligatoriedad es puesta en duda. Esto ha dado
lugar a un intenso debate entre los juristas que se puede resumir en dos
posiciones. Básicamente existe un grupo de doctrinantes que consideran que el
acto de adhesión es una expresión de la libertad contractual65, por
lo que el fundamento de obligatoriedad de los contratos de adhesión es el mismo
que en los contratos negociados.
Otros doctrinantes
señalan que no hay dos declaraciones de voluntad concurrentes para formar un
contrato sino dos declaraciones de voluntad de distinto alcance. Por un lado la
declaración de la parte que predispone el reglamento contractual, realizando la
oferta; se trata de un estado de hecho objetivo permanente al que pueden
adherirse los interesados. Por otro lado esta la adhesión, que constituye un
requisito para que la primera declaración tenga eficacia respecto del
aceptante. Estas doctrinas que han recibido el nombre de normativistas han
tratado de justificar la fuerza vinculante de los contratos de adhesión en una
especie de “delegación de autoridad”66 que hace el Estado a los
predisponentes para que determinen el contenido de las relaciones negociales
que establezcan con los adherentes.
Estos debates jurídicos
se han concentrado en clarificar la naturaleza jurídica de los contratos de
adhesión para determinar el fundamento de su fuerza vinculante. Pero esta
búsqueda está justificada en últimas por la necesidad de establecer cuáles son
los mecanismos de control que se deben aplicar a los contratos de adhesión.
Pero, ¿se debe controlar el contenido y la ejecución de los contratos de
adhesión? Esta es la segunda pregunta.
En los contratos
negociados habitualmente dos partes se ponen de acuerdo respecto de las
prestaciones mutuas a que se obligan al momento de realizar la transacción
sobre un bien o servicio determinado (o conjunto de ellos). Ambas partes se
miran como libres, iguales y actúan de forma racional en el ámbito del mercado,
esto es, conforme a sus propios intereses. Entonces, el acuerdo alcanzado por
ambas partes se supone que será justo para ellas. Como lo expone Ballesteros,
“además de libres, todos los hombres son iguales, por lo que sus relaciones
deberán ser determinadas por acuerdos libremente aceptados entre ellos, sin que
nadie pueda imponer a otro su voluntad (como los hombres son iguales, nadie
puede imponer su voluntad, ya que cualquier acto de disposición emanado de
cualquier persona tiene el mismo valor); como nadie va a actuar contra sus
propios intereses, las obligaciones que asuman han de ser necesariamente
justas”67. Bajo este esquema contractual, o si se quiere forma de
concluir contratos entre partes iguales, se puede afirmar que el mecanismo
contractual tiene una cierta garantía de justicia en cuanto que la exigencia de
consentimiento asegura que el acuerdo aceptado se acomoda de la mejor forma
posible a los intereses de las dos partes, porque ha de suponerse que los
acuerdos que no cumplan esta condición serán rechazados por individuos
racionales. Ahora bien, determinar lo que es justo e injusto en un contrato
negociado dentro de un ordenamiento basado en la libertad contractual
corresponde a las decisiones individuales de cada uno de los sujetos,
decisiones que no pueden ser sustituidas por valoraciones traídas desde afuera.
En este escenario, los mecanismos de control de los contratos velan porque se
cumplan los supuestos que garantizan que el acuerdo alcanzado por las partes
sea justo; es decir, que ambas partes realicen su negociación libremente, de
forma consciente y tomando en cuenta todos los elementos necesarios para que el
acuerdo alcanzado represente de la mejor forma posible sus intereses68
.
La noción de justicia
que subyace en este modelo contractual entre iguales es que lo que recibe cada
una de las partes en una transacción, brinda la máxima satisfacción a sus
intereses. Bajo esta perspectiva, el concepto de justicia contractual se puede
expresar en términos económicos de la siguiente forma: un contrato es justo
cuando lo que recibe cada una de las partes en virtud del intercambio maximiza
su función de utilidad o su función de beneficio según sea el caso69
. Dado que los interca mbios realizados por sujetos racionales en un
contexto de economía de mercado se explican fundamentalmente por la búsqueda
del propio interés (tal y como se sustentó en el Capitulo I), esta definición
de justicia es compatible con el comportamiento de los individuos y con los
objetivos que los llevan a contratar. Adicionalmente, se puede incorporar en un
análisis económico de los contratos de adhesión mediante la comparación entre
un contrato “ideal” que maximiza la función de utilidad de los agentes
involucrados en el intercambio (lo que constituiría un contrato justo) y lo que
realmente se termina transando.
Aunque la existencia de
negociación garantiza que los acuerdos alcanzados por las partes sean justos,
la ausencia de negociación no es una condición suficiente para que el acuerdo
alcanzado sea injusto. Es decir, verificar que un contrato ha sido realizado
sin negociación de su contenido no implica que sea injusto en el sentido antes
descrito.
2. La ausencia de negociación del
contenido no implica necesariamente que el contrato sea injusto
Teóricamente, el mercado
como mecanismo de coordinación de las decisiones descentralizadas70
de los individuos hace posible que las decisiones de cada uno de los sujetos
que intervienen buscando su propio bienestar sean compatibles entre si.
Entonces es posible que cualquier individuo, con sus gustos y preferencias,
encuentre aquellos bienes o servicios que los suplan de la mejor forma, siempre
y cuando el mercado funcione adecuadamente y los precios transfieran toda la
información necesaria para que los individuos tomen decisiones71. Si
esto es así, aún en ausencia de negociación es posible encontrar en el mercado
aquel producto (contratos en nuestro caso) que maximice la utilidad72
de los agentes; es decir contratos justos. Entonces un mercado perfecto
constituye una garantía suficiente para que los agentes, aún sin negociar el
contenido de sus relaciones, encuentren el contrato que maximiza sus intereses.
La pregunta relevante
que se desprende del principio de libertad contractual debería ser la
siguiente: ¿Para qué se les da a los sujetos la posibilidad de autorregularse?
La respuesta que se desprende de la argumentación anterior es que la libertad
contractual tiene sentido en la medida en que permite a los sujetos encontrar
los acuerdos que se ajustan de la mejor forma a sus intereses. Pero, ¿cuál es
el problema de que los sujetos terminen aceptando acuerdos que maximizan sus
intereses, aún cuando ellos no han participado en su conformación? La respuesta
debería ser: ninguno. En la medida en que el mercado cumpla con el objetivo
encomendado a la libertad contractual, la limitación de la posibilidad de que
los individuos regulen sus relaciones según les parezca no resulta ser
problemática. Lo relevante es que los individuos puedan escoger libremente, en
el ámbito del mercado, la posibilidad que maximiza sus intereses73 .
Los contratos de
adhesión son las instituciones que aseguran que muchas de las transacciones que
tienen lugar en el mundo actual se puedan realizar respondiendo a las
exigencias del comercio de masas gracias a la reducción de los costos de
transacción. Pero, ¿es posible que la utilización de contratos de adhesión
impida que el mercado brinde a cada uno de sus participantes la posibilidad de
maximizar sus intereses?; si es así, ¿se debería modificar este resultado? Las
justificaciones que se dieron en el primer capítulo sobre la importancia que
tienen los contratos de adhesión en el tráfico comercial deben ser reexaminadas
bajo la óptica de las fallas del mercado para verificar si efectivamente existe
la posibilidad teórica de que los adherentes encuentren los contratos que
satisfacen de la mejor forma sus intereses74 .
Esta nueva forma de
contratación constituye un problema en la medida en que su uso limita las
posibilidades de elección que tienen los adherentes en el mercado. Con la
posibilidad de negociación existe la garantía de que los acuerdos celebrados
representen al menos en forma cercana los intereses de las partes
intervinientes, pero al omitirse el proceso de negociación, ¿sería el mercado
capaz de asegurar que los contratos de adhesión ofrezcan esta misma posibilidad?
Esta es una cuestión difícil de resolver. Nuestro objetivo primordial es
demostrar que el mercado no ofrece los incentivos necesarios para que los
contratos de adhesión ofrecidos maximicen los beneficios de los predisponentes
y la utilidad de los adherentes al mismo tiempo. Se debe aclarar, antes de
comenzar la exposición, que el análisis se realizará en un marco de un mercado
competitivo. Esto se justifica por la creencia de que si un mercado con
competencia perfecta no puede corregir una determinada falla, mucho menos lo
podrá hacer un mercado con funcionamiento imperfecto.
3. ¿Existe la posibilidad de que los
contratos de adhesión limiten el ejercicio de la libertad contractual del
individuo? Argumentos en contra
De ahora en adelante,
para simplificar el planteamiento del problema expuesto en la sección anterior,
se entenderá que los contratos de adhesión limitan la libertad contractual de
los adherentes cuando en un mercado se ofrecen condiciones generales que no
maximicen su utilidad y el mercado no pueda hacer nada al respecto para
solucionarlo. La justificación de este supuesto es, a nuestro parecer,
sencilla. Según lo expuesto anteriormente, la materialización de la idea de
libertad contractual es la posibilidad que el mercado ofrece para que los
adherentes puedan maximizar su utilidad. En la medida en que los resultados
alcanzados con los contratos de adhesión difieran de esta posibilidad se
entenderá que los adherentes no han podido ejercer su capacidad de
autodeterminación en un mercado y con ello que el contrato celebrado ha sido
impuesto. La respuesta a esta pregunta aparentemente compleja será bastante
sencilla y se construirá a partir de la comparación entre los resultados
ideales que produce el mercado con la utilización de contratos negociados75
y los que se producen con los contratos de adhesión. En la medida en que los
resultados obtenidos no maximicen la función de utilidad de los adherentes y
que no exista posibilidad teórica de que se produzca este resultado, se
concluirá que los contratos de adhesión han limitado la posibilidad de
autodeterminación que tienen los adherentes en el mercado. Esta reflexión no se
dirigirá a los predisponentes ya que los contratos de adhesión si deberían
maximizar sus beneficios.
Este es un tema que ha
suscitado un fuerte debate entre aquellos académicos que consideran que es
teóricamente viable que el mercado pueda asegurar que los contratos de adhesión
maximicen la utilidad de los adherentes y aquellos que piensan que esto es
imposible ya que los predisponentes maximizarán su beneficio a costa de la
utilidad de los predisponentes. A continuación presentaré los argumentos
fundamentales que apoyan cada una de estas posiciones, pero antes desarrollaré
el concepto de calidad del contrato de adhesión que resulta fundamental para
simplificar nuestro análisis. Esta revisión es fundamental para encontrar los
vacíos teóricos de cada posición y a través de ello avanzar en la construcción
de una respuesta satisfactoria para el problema considerado.
3.1. Una cuestión previa. La definición de
calidad del contrato
La calidad del contrato
por adhesión es la forma en que el contrato satisface los intereses de las dos
partes intervinientes76 , tanto con sus cláusulas como por la
ejecución consecuente que se realiza de las mismas. Si el contrato maximiza
el interés de las dos partes entonces deberá entenderse que es un contrato de
alta calidad o calidad óptima. Los contratos de alta calidad son los que se
deberían transar cuando ambas partes ejercen su libertad contractual. En caso
tal de que los términos presentes en el contrato de adhesión no maximicen los
intereses de una de las dos partes o incluso el de ninguna de ellas, se dirá
que es un contrato de baja calidad. En adelante se seguirán utilizando los
términos contratos de alta calidad, contratos óptimos o contratos que maximizan
la utilidad de las dos partes, como sinónimos.
Sin embargo, en el caso
de los contratos de adhesión, la baja calidad se puede definir en términos
mucho más restrictivos. Dado que los contratos de adhesión son preparados por
el predisponente, quien es un agente maximizador del beneficio que cuenta con
los recursos para pagar servicios jurídicos especializados para proteger sus
intereses; y dado que cuenta con mucha más información que los adherentes sobre
el giro de sus negocios y el tipo de bienes y servicios que comercia, es poco
probable que el contrato por él redactado y su ejecución no maximicen sus
beneficios77, por lo que se puede descartar de la definición de baja
calidad aquellos contratos que no maximicen los intereses de ambas partes ya
que se puede suponer, con buenas razones, que el interés del predisponente
siempre va a estar maximizado. Entonces se debe entender por contrato de baja
calidad, en el marco de los contratos de adhesión, aquel que no maximiza la
utilidad del adherente.
La baja calidad puede
tener un rango de calificación bastante amplio que debe ser analizado en cada
tipo de contrato a la luz de sus prestaciones específicas. Para que las
conclusiones a las que se llega más adelante tengan algún grado de generalidad,
sin que se incluyan complicaciones derivadas de la graduación de la baja
calidad de un contrato, solamente se va a considerar una clasificación
bipartita de los contratos de baja calidad. Por un lado, están los contratos de
adhesión que tienen un estándar de calidad determinado por el ordenamiento
jurídico en la normas supletivas e imperativas que regulan las obligaciones y
los contratos en general y algunos contratos en particular. Este estándar de
calidad establecido por el ordenamiento jurídico lo denominaremos estándar
de mínima calidad. Por otro lado están los contratos que cumplen con los
requisitos apenas necesarios para que no se vean afectados por ninguna
vicisitud78 y que puedan generar todos los efectos jurídicos que les
concede la ley. Estos son los contratos de mínima calidad permitida por el
ordenamiento jurídico. Básicamente la diferencia entre los contratos con estándar
mínimo de calidad y los de calidad mínima permitida por el ordenamiento
jurídico son las normas de derecho supletivo presentes en ellos. En los
contratos de estándar mínimo de calidad están presentes todas las normas de
derecho imperativo y supletivo que tiene un ordenamiento jurídico para regular
un contrato79 y su ejecución. En los contratos de mínima calidad
permitida por el ordenamiento jurídico solamente estarán presentes las normas
de derecho imperativo y las de derecho supletivo que beneficien al
predisponente.
3.2. Argumentos a favor
de la posibilidad de corrección que puede tener el mercado. La posición de
Posner
Posner en su libro “El
Análisis Económico del Derecho”80 establece que existen dos tipos de
explicaciones sobre la decisión del predisponente de presentar al adherente un
contrato de adhesión para que regule una determinada transacción. La primera es
la “explicación inocente” según la cual se opta por un contrato de adhesión en
la medida en que esto le evita a la firma que tiene la posición de
predisponente, los costos de la negociación y redacción de un acuerdo separado
con cada contratante81.
La otra es la
“explicación siniestra”. Según ésta, el vendedor (predisponente en todo caso),
se rehúsa a negociar por separado con cada comprador porque “éste no tiene otra
elección que aceptar sus condiciones. Ello no supone una ausencia de
competencia en el mercado. Si un vendedor ofrece condiciones poco atractivas,
un vendedor rival, deseando ganarse las ventas, ofrecerá condiciones más
atractivas. El proceso continuará hasta que las condiciones sean óptimas”82.
Por lo que, para Posner, el mercado puede asegurar que las condiciones
generales que se terminen transando sean las que maximicen la utilidad de los
adherentes.
En todo caso, cuando se trata de un mercado
competitivo, concluye Posner, la presencia de términos no tan favorables para
el adherente en un contrato de adhesión, se verá acompañada de una reducción
del precio a pagar. Entonces, cuando se trate de juzgar si un determinado
contrato maximiza los intereses de las partes intervinientes, en particular del
adherente, se debe observar el precio que cada una de ellas pagó ya que según
Posner, la presencia de términos sub óptimos en un contrato de adhesión,
siempre viene acompañada de una reducción equivalente en el precio pagado. En
conclusión, Posner plantea que por efecto de la competencia, los términos
presentes en los contratos de adhesión serán óptimos y por lo tanto no se
necesita de ninguna regulación diferente a la que realiza el mercado83
.
Korobkin señala que este
análisis se fundamenta en un supuesto bastante restrictivo y es que tanto los
adherentes como los predisponentes cuentan con información completa respecto
del contenido del contrato y las posibles contingencias que puedan surgir
durante su ejecución84, sin necesidad de incurrir en grandes costos.
Pero generalmente los adherentes no cuentan con toda la información necesaria
para escoger el contrato óptimo y con ello asegurar que el mercado elimine la
posibilidad de que los predisponentes ofrezcan contratos sub óptimos.
Efectivamente, la
selección entre los diversos predisponentes es una cuestión que tiene costos en
la vida real. Para que los adherentes cuenten con suficiente información deben
invertir tiempo y esfuerzo en la búsqueda, lectura y comprensión de los
términos contractuales para seleccionar los que mejor representen sus
intereses. Este gasto de recursos al momento de contratar hace que sea
necesario relajar el supuesto de información perfecta, luego, se debe suponer
que los adherentes deben invertir recursos para obtener toda la información
necesaria. Como lo ha supuesto la literatura económica a partir del artículo de
Stigler “The Economics of Information”85, la decisión de adquirir
información por parte de agentes racionales depende de que el costo de hacerlo
no supere los beneficios esperados de hacerlo. Esto sencillamente quiere decir
que un agente decidirá adquirir información por un costo determinado, siempre y
cuando ese costo no supere los beneficios que él obtendrá con la información86
.
Así, en un entorno en
que la información tiene un costo y por ello los agentes tienen una información
limitada a la hora de decidir87, la cuestión de si el mecanismo del
mercado asegurará que lo términos contractuales ofrecidos sean los óptimos, no
es tan sencilla como lo planteó Posner.
3.3. Argumentos a favor
de la posibilidad de corrección que puede tener el mercado cuando existen
adherentes desinformados. La posición de Schwartz y Wilde
Los argumentos a favor
del papel correctivo que tiene el mercado sobre los contratos de adhesión
cuando se reconoce la existencia de adherentes que no están plenamente
informados acerca del contenido fueron desarrollados por Schwartz y Wilde, para
el caso de bienes homogéneos en 197988 y ampliada para el caso de
bienes heterogéneos en 198589 . Estos dos modelos han tenido gran
incidencia en la literatura sobre contratos de adhesión, hasta el punto que
Trebilcock los utiliza como justificación para no intervenir un mercado de las
condiciones generales ya que existe la posibilidad teórica de que los
adherentes informados corrijan los términos contractuales ineficientes90
.
Aunque estos dos modelos
se desarrollaron para explicar los equilibrios de mercado cuando existe
información imperfecta y se introduce la calidad como una variable del producto
ofrecido, su aplicación a los contratos de adhesión se justifica por tres
razones91 .
La primera de ellas es
que si se considera un contrato como un conjunto de prestaciones que generan
utilidad (en el caso de los derechos) y costos (en el caso de las obligaciones)
para cada una de las partes intervinientes, se puede relacionar el grado de
utilidad neta (obligaciones menos derechos) que genera un contrato de adhesión
con la utilidad derivada de la calidad de un producto. La segunda de ellas es
que la calidad de un producto está determinada por la firma que lo produce y no
puede ser modificada por el consumidor. De la misma forma, el contenido de los
contratos de adhesión está determinado por el predisponente (que en muchos
casos coincide con el concepto de firma) y no puede ser alterado por solicitud
del adherente. La tercera es que la distinción entre prestaciones esenciales y
no esenciales que frecuentemente realiza la doctrina para mostrar sobre cuales
elementos del contrato se ha prestado efectivamente el consentimiento92
se puede representar en los modelos de calidad de producto. Normalmente, en la
literatura de calidad de producto, se distinguen atributos del bien que pueden
ser observados fácilmente por el consumidor, en particular el precio, y por lo
tanto son tenidos en cuenta a la hora de realizar su decisión (el equivalente a
las prestaciones esenciales en los contratos de adhesión), de aquellos
atributos que no puede observar y de los cuales no es consciente al momento de
decidir, en particular la calidad (el equivalente a las prestaciones no
esenciales en los contratos de adhesión).
Ahora que existe
claridad respecto de la posibilidad de aplicar las conclusiones de los modelos
de calidad de producto al caso de los contratos de adhesión, se presentará la
argumentación de Schwartz y Wilde.
Estos autores suponen
que existen dos tipos de bienes que pueden ser producidos por las empresas:
bienes de alta calidad y bienes de baja calidad. Las empresas pueden escoger
producir uno de los dos bienes pero no los dos. La función de costos de las
empresas está compuesta por unos costos fijos y unos costos marginales que
varían según el tipo de bien que escojan producir; es decir, existen unos
costos asociados a producir bienes de alta calidad y unos costos menores o
iguales asociados a producir bienes de baja calidad. El precio competitivo al
que venden las empresas está definido como aquel que cubre los costos promedio
de las empresas. La ventaja comparativa de las empresas está definida como el
número de consumidores (adherentes)93 que una empresa, ofreciendo un
producto al mayor precio al que los consumidores están dispuestos a comprar,
debe tener para cubrir sus costos (y no tener beneficios negativos).
Por otro lado están los
consumidores (adherentes), quienes están imperfectamente informados acerca de
los precios y las calidades de los productos, por lo que no conocen cuáles
firmas venden qué calidad de producto (alta o baja) y qué precio cobran
(competitivo o no). La búsqueda de información la realizan sobre los dos
atributos del producto (precio y calidad) al mismo tiempo (cuando los precios
son conocidos también lo es la calidad asociada a ellos). Los consumidores
(adherentes) están divididos en dos grupos según su estrategia de búsqueda de
información. Por un lado están aquellos consumidores (adherentes) que visitan
una firma aleatoriamente antes de decidir si compran o no el producto. Estos
consumidores (adherentes) no invierten mucho tiempo ni mucho esfuerzo en la
búsqueda de la combinación de precio y calidad más favorable a sus intereses.
Por otro lado están los que visitan dos firmas aleatoriamente94.
Schwartz y Wilde suponen que una vez se realiza la labor de “Shopping” los
consumidores conocen completamente el precio y la calidad de los productos
ofrecidos y con ello pueden decidir cuál maximiza su utilidad95 .
Estos consumidores (adherentes), si invierten recursos en la búsqueda de la
combinación de precio y calidad óptima96 . A los consumidores
(adherentes) que están en el primer grupo se les denomina “non shoppers” y a
los que están en el segundo grupo se les denomina “shoppers”. La función de
utilidad de los consumidores (adherentes), en general, está definida como la
utilidad que perciben por consumir un determinado producto con determinada
calidad, menos el precio que deben pagar.
Schwartz y Wilde
determinan los equilibrios de mercado en dos casos distintos: cuando todos los
consumidores (adherentes) prefieren comprar productos de alta calidad y cuando
todos prefieren comprar productos de baja calidad97 . El equilibrio
de mercado al que se llega depende fundamentalmente del porcentaje de
“shoppers”98 . Así, cuando la mayoría de los consumidores
(adherentes) prefieren alta calidad, el equilibrio al que llega el mercado es
un equilibrio competitivo si y solo si, el porcentaje de “shoppers” es
suficientemente grande. Pero si el porcentaje de “shoppers” es pequeño para
sostener un equilibrio competitivo, pero las firmas tienen una ventaja
comparativa vendiendo productos de alta calidad, el equilibrio de mercado serán
productos de alta calidad pero a un precio supra competitivo. En caso tal de
que el porcentaje de “shoppers” sea lo suficientemente pequeño como para no
sostener un equilibrio competitivo y las empresas tengan ventaja comparativa vendiendo
productos de baja calidad, el equilibrio de mercado será productos de baja
calidad a precios supra competitivos. Finalmente, en el caso en que los
consumidores prefieran baja calidad, el equilibrio de mercado no presentará
problemas de calidad (solo se ofrece la baja calidad que es la que quieren
todos los consumidores), pero los productos se venderán a precios supra
competitivos.
3.4. Criticas al modelo de schwartz y wilde
Se pueden formular las
siguientes críticas respecto del argumento de schwartz y Wilde: En primer
lugar, se asume que los consumidores (adherentes) buscan por calidad y precio o
ninguna de las dos, lo que es controvertible ya que la búsqueda por precio es
mucho mas barata para los consumidores, en la medida en que los precios pueden
ser fácilmente observados y comparados. Adicionalmente se requiere que los
costos fijos sean grandes y que la capacidad de producción de las firmas sea
bastante pequeña99 . Estos dos supuestos son bastante restrictivos y
no funcionan para el caso en que las industrias muestren rendimientos a escala.
Sin embargo, el problema
más importante que tienen estos dos modelos es que fundamentan sus resultados
en la proporción de consumidores (adherentes) que realizan la búsqueda por
calidad y precio entre las diferentes empresas, suponiendo que, una vez
realizan la búsqueda, los consumidores (adherentes) adquieren información
completa sobre el precio y la calidad de los productos comparados. Recuérdese
que la conclusión era que, a medida que el porcentaje de “shoppers” fuera
mayor, se podía asegurar que no hubiera distorsiones de calidad ni de precio en
el mercado. Pero la variable que sustenta los resultados optimistas del modelo
es una variable exógena. Luego, la justificación acerca de por qué es razonable
admitir que la proporción de “shoppers” en un mercado determinado es grande, se
debe realizar a partir de la ponderación de distintos elementos que son
totalmente ajenos al modelo y que influencian las decisiones de búsqueda de los
consumidores mediante la afectación del costo de obtener información (tiempo,
posibilidad de encontrar la información, etc.). Adicionalmente, en un entorno
como el colombiano en que las asociaciones de defensa de los adherentes no
tienen un papel protagónico en el mercado y la información disponible es
escasa, la justificación de que el porcentaje de consumidores que buscan
información es grande, es mucho más difícil de sostener. Por estas razones
debemos concluir que el papel correctivo que tiene el mercado sobre los
términos sub óptimos en los contratos de adhesión está basado sobre una
formulación bastante restrictiva en términos teóricos.
4. ¿Existe la posibilidad de que los
contratos de adhesión limiten la autodeterminación del individuo? Argumentos a
favor
4.1. En el camino de Akerlof
Con el influyente
artículo de Akerlof “The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market
Mechanism”100, se demostró que cuando en un mercado determinado
existe una asimetría de información entre los diferentes agentes y un costo asociado
a la búsqueda de la misma, la calidad de productos en el mercado será inferior
a la óptima. Efectivamente, cuando se tiene un mercado en el que los vendedores
de los productos tienen una mayor información que los compradores101(quienes
no pueden averiguar fácilmente la verdadera calidad de los productos antes de
comprarlos), es de esperarse que se ofrezcan productos de “baja calidad” y que
estos terminen desplazando a los productos de “alta calidad”. Piénsese por
ejemplo en el caso de empresas que ofrecen contratos de seguros en un mercado
competitivo con intervención mínima del gobierno. Llamemos a una de estas
empresas X. En este caso la empresa X puede reducir el precio al que ofrece su
producto mediante una reducción en la calidad del mismo, por ejemplo una póliza
con menor cubrimiento. Como los consumidores del contrato no conocen la calidad
del mismo debido a que es costoso adquirir tal información, entonces no se
darán cuenta de que la baja de precio obedeció a una disminución de calidad.
Por lo tanto, al tener un precio inferior al de sus competidores, esta empresa
atraerá más clientes. Las otras empresas en el mercado, para enfrentar la
competencia planteada por la empresa X, deberán bajar el precio de los
contratos que ellas ofrecen y con ello su calidad. Esto producirá que la
calidad ofrecida en el mercado sea mas baja. Adicionalmente, los consumidores
al enterarse que los contratos de seguro tienen una calidad mas baja que la que
antes tenían (al tener un menor cubrimiento), demandarán menos contratos. La
conclusión a la que llegó Akerlof es que esto producirá una disminución de la
calidad de los productos y del total de ventas.
La idea planteada por
Akerlof sirvió como punto de partida a muchos trabajos que mostraron la
incapacidad del mercado para asegurar que las transacciones realizadas en un
entorno de información asimétrica y costosa produjeran resultados eficientes102.
En los modelos económicos que formalizaron esta idea generalmente está presente
la cuestión de que los agentes económicos que poseen mayor información, los
vendedores (predisponentes en nuestro caso), se enfrentan a la posibilidad de
obtener un mayor beneficio aprovechándose de la desinformación de los
compradores, ya sea mediante una reducción de la calidad o un aumento del
precio, que no puede ser detectada. Por ejemplo, si comparar las diferentes
calidades ofrecidas en el mercado tiene un costo determinado para los
compradores, un empresario X puede reducir la calidad sin miedo a perder
compradores, siempre y cuando la disminución en la utilidad producida por la
reducción de calidad sea inferior a los costos de búsqueda en que deben
incurrir los compradores para obtener la calidad óptima. Esto desalentaría a
los compradores a buscar información ya que los costos de hacerlo superarían
los beneficios esperados, y terminarían comprando al empresario X.
El supuesto de
maximización de beneficio sustenta la idea de que en todo caso, cuando los
empresarios se enfrenten a la disyuntiva de obtener un beneficio determinado
sin aprovecharse de la desinformación de sus clientes u obtener un beneficio
mayor en caso contrario, escogerán la segunda si no tienen obstáculos legales
para hacerlo103. En caso de no hacerlo, como se demostrará más
adelante, no podrán permanecer en el mercado. Bajo esta hipótesis, la
conducta oportunista, derivada del aprovechamiento de la desinformación del
otro, resulta ser una condición necesaria para que las firmas participen en el
mercado.
4.2. La exsitencia de
contenidos desequilibrados en los contratos de adhesión. la posicion de
Goldberg y Rakoff
Según lo anterior, las
firmas se aprovecharan de la desinformación de los adherentes para establecer
un marco regulatorio que maximice sus intereses a costa de los de aquellos.
Esta afirmación se puede explicar, según Goldberg, por dos razones104.
La primera de ellas es que el costo de adquirir y procesar información sobre
los términos del contrato es mucho mayor que el precio que los adherentes
pagan, a menos que la empresa haga de algunos términos un punto importante de
la venta, adquiriendo así el carácter de prestaciones esenciales dentro de la
transacción105 . Por esta razón pocos adherentes podrán detectar el
carácter desfavorable de algunos términos del contrato, lo que abre la
posibilidad que la empresa los incluya sin ninguna restricción. La segunda
razón está estrechamente relacionada con la primera, y es que los adherentes
que asumen los costos de buscar por mejores contratos son la minoría en un
mercado, debido a los altos costos en que deben incurrir106 . Lo que
sugiere Goldberg es que el mercado no puede corregir los términos ineficientes
en los contratos de adhesión, por lo que los adherentes terminan siendo
regulados por disposiciones que representan los intereses de los predisponentes
y no los suyos. La cuestión vuelve a ser que los adherentes no cuentan con la
misma información que los predisponentes y además buscar la información
faltante tiene un costo considerable.
En este mismo sentido
Rakoff afirma que los adherentes no pueden generar suficiente presión para que
el mercado discipline a los predisponentes haciéndolos ofrecer contratos de
adhesión eficientes. Rakoff afirma que aunque la comparación entre diferentes
contratos es una posibilidad, para la mayoría de transacciones que realizan los
adherentes, la lectura atenta y la comparación de los términos es
extremadamente ardua107; por lo que la no lectura de los contratos
es mas que una cuestión de pereza, es una renuncia racional a asumir los
enormes costos de búsqueda, comprensión y comparación de los diferentes
contratos de adhesión para elegir el que maximice la utilidad de cada
predisponente.
Esto produce, según
Rakoff, que los predisponentes terminen compitiendo respecto de los términos
tenidos en cuenta por los adherentes, pero que conserven el incentivo de
convertir aquellos términos no considerados por ellos en protectores de sus
propios intereses para obtener los máximos beneficios posibles108 .
La cuestión en últimas termina siendo que el mercado no puede mejorar los
resultados ineficientes que los predisponentes tienen incentivo de producir109
.
El argumento de
Goldberg, recogido por Rakoff, se fundamenta en dos planteamientos alternativos
de las cuestiones más problemáticas del modelo de Schwartz y Wilde. Frente a la
condición de que el mercado necesita de un porcentaje elevado de adherentes que
realicen la labor de comparación de los diversos contratos de adhesión para
corregir los términos ineficientes, Goldberg señala que solamente una pequeña
minoría de adherentes estaría en capacidad de realizar tal tarea debido a los
altos costos que implica. Respecto del supuesto de que los “shoppers” realizan
una comparación entre diferentes productos con conocimiento pleno de los
atributos de precio y calidad, Goldberg parte de la misma consideración
respecto al inmenso costo que tiene para los adherentes adquirir y procesar la
información objeto de comparación, para concluir que la decisión de
contratación se basa únicamente en unos pocos aspectos de los contratos.
4.3. Korobkin y los
problemas de racionalidad limitada de los adherentes
Cuando un contrato es
negociado se espera que las dos partes que participan en su elaboración
conozcan cada una de las cláusulas que lo conforman, al fin y al cabo cada una
de ellas es una expresión de ambas voluntades. En el caso de los contratos de
adhesión la cuestión parece ser bastante diferente. El contrato es elaborado
por una de las partes para ser aplicado en una serie de negocios. En la mayoría
de los casos la parte predisponente es una empresa que cuenta con los recursos
para producir un contrato que le permita racionalizar todos los costos y las
ganancias asociados a las transacciones que debe realizar. En consecuencia, las
empresas prediponentes, que cuentan con economías de escala en la producción de
contratos de adhesión110 , tienen los incentivos para regular de la
manera mas completa posible cada una de las transacciones que realizan111
. El resultado será contratos extensos y detallados.
Númerosos estudios
citados por Korobkin acerca del comportamiento del consumidor muestran que en
un entorno competitivo es bastante difícil que existan agentes que tomen sus
decisiones basados en una comparación completa de todos los atributos de un
producto determinado. En el caso de los contratos de adhesión, en los cuales se
representa una regulación detallada de cada transacción para fines de
racionalización de los costos de la empresa, también se espera que la gran
mayoría de los adherentes no tengan en cuenta todos los aspectos del contrato
al momento de realizar la comparación. Si esto es verdad, muy pocos adherentes
contarían con toda la información sobre la calidad del contrato ya que esto
implica un costo que superaría los beneficios obtenidos de la contratación.
Luego, aún los adherentes que realizarán una búsqueda y comparación de algunos
contratos (los “shoppers” del modelo de Schwartz y Wilde), contarían solamente
con una porción de información al momento de tomar su decisión.
Normalmente los trabajos
académicos sobre contratos de adhesión reconocen que los adherentes normalmente
no leen los contratos, o en caso de hacerlo, no entienden gran parte de su
contenido112. Sin embargo, como lo anota Korobkin, no profundizan en
las razones de esta afirmación. Adicionalmente, la crítica de la falta de
lectura implica que la resultante falla de mercado desaparecería si los
adherentes leyeran los términos del contrato o si una institución pudiera
informarlos al respecto. Korobkin establece que, para que se alcance la
eficiencia es necesario que los adherentes incorporen plenamente la información
sobre el contenido de los contratos de adhesión al momento de tomar su decisión
pero, dado que los adherentes no pueden realizar tal labor debido a sus grandes
costos, es muy improbable que la falla de mercado desaparezca y se alcance el
resultado óptimo.
Los modelos económicos
que sustentaban la posibilidad de que el mercado corrija los contratos de
adhesión ineficientes se basan en el supuesto de que algunos adherentes pueden
incorporar toda la información sobre los atributos de cada contrato al momento
de tomar su decisión. Esto significa que los adherentes utilizan
conscientemente un análisis de costo-beneficio de cada alternativa y
seleccionan aquella que ofrece la combinación óptima de atributos (calidad y
precio). Esta decisión debe tener la propiedad de ser no selectiva y
compensatoria si se quiere asegurar que el mercado produzca un resultado
eficiente. Por decisión no selectiva se entiende aquella en que el adherente
compara todos los atributos de cada contrato antes de escoger cual prefiere113
. Por análisis compensatorio se entiende aquel en el que quien
realiza la decisión pondera los atributos deseables de un contrato frente a los
atributos deseables de otro, siendo ambos contratos que compiten en la decisión
del adherente114 .
Para tomar decisiones
que satisfagan estos requerimientos el adherente debe reconocer todos los
atributos de cada producto y posteriormente darles una ponderación distinta
según su importancia. Posteriormente se sumarían todos los valores ponderados
de cada producto. La comparación se realizaría entre los valores de la suma
ponderada de los atributos de cada producto; aquel producto que tuviera el
mayor valor seria que el maximizará la utilidad del adherente, dadas las opciones
disponibles115 . Este es el análisis que se espera que realicen los
adherentes (shoppers) al momento de comparar dos contratos de adhesión
diferentes116 .
Como lo anota Korobkin,
la decisión tomada con base en estos dos criterios tiene la máxima exactitud,
entendida como la coincidencia entre el producto seleccionado y las
preferencias del seleccionador117. Sin embargo, esta estrategia de
decisión requiere un gasto considerable de esfuerzo en términos de tiempo y
atención mental118 . Por otro lado, está la estrategia de decisión
de escogencia aleatoria en la que los consumidores invierten mucho menos
esfuerzo que en la de suma ponderada y consiste en que “se selecciona un
producto tirando dardos en una lista de las alternativas viables”119
. Bajo esta estrategia es improbable que quien toma la decisión escoja el
producto que maximice su utilidad120 .
El problema al que se
enfrentan los agentes encargados de escoger entre distintos contratos es en
últimas: como tomar la decisión más adecuada empleando la menor cantidad de
esfuerzo. La forma en que las personas solucionan este problema muchas veces se
ubica entre las estrategias de suma ponderada y la de escogencia aleatoria121.
Según lo anterior Korobkin concluye que: 1) en muchas circunstancias los agentes
toman decisiones de una forma que no es consistente con lo asumido por la
literatura que defiende la posibilidad de que el mercado corrija la existencia
de contratos ineficientes122; y que 2) la gran mayoría de los
adherentes toman decisiones basados en estrategias mucho mas simples que la
suma ponderada por lo que alguna información es ignorada123 .
Esta regla general del
comportamiento de los adherentes hace que los predisponentes solo ofrezcan como
términos eficientes aquellos que son considerados por los adherentes. Esto se
debe a que la competencia entre los predisponentes da lugar a una igualación de
las características conocidas por los adherentes. Por otro lado, los términos
que no son sobresalientes124 son usados por los predisponentes para
aumentar sus beneficios a expensas de los adherentes. En este último caso se
observa el mismo patrón de conducta oportunista señalado por Akerlof.
4.4. La demostración
analítica de la incapacidad del mercado para corregir los contratos
ineficientes. Una aplicación del modelo de Chan y Leland
Existen un par de
modelos en los que se utilizan herramientas de análisis económico para explicar
los resultados ineficientes de los contratos de adhesión. La explicación de
estos dos modelos se realiza a partir de la falta de lectura de los adherentes,
explicada por los inmensos costos que esto trae para ellos. De todas formas,
ambos modelos consideran que si existen formas de informar a los adherentes
sobre el contenido de los contratos, el problema podría ser parcialmente
resuelto. Esto desconoce el punto fundamental de la argumentación sobre
racionalidad limitada de los adherentes, y es que muchos de los adherentes no
podrán en ningún caso estar plenamente informados sobre la calidad de un
contrato de adhesión. Por lo que los modelos diseñados por Gazal125
y Katz126 no son los más apropiados para explicar el problema
mostrado por Korobkin, aunque sus conclusiones sean bastante cercanas a las que
nos proponemos sustentar. Esto se debe a que una vez que los predisponentes
entiendan que los adherentes no pueden conocer la calidad del contrato, el
mercado generará una dinámica que no podrá corregirse con la simple reducción
de algunos costos asociados a la información127 . Luego, al asumir
que los adherentes tienen un costo prohibitivo de acceder a toda la información
se está descartando que tengan posibilidad de corregir la falla del mercado. Se
debe escoger la teoría que explique el problema partiendo de la decisión de los
predisponentes.
El desarrollo que yo
sugiero es el siguiente: supóngase que en un mercado competitivo determinado se
ofrece un contrato de adhesión que acompaña un producto o servicio determinado.
Se consideran dos atributos: el precio y la calidad del contrato. El precio
puede ser observado sin costo por los adherentes128; esto significa
que ellos pueden conocer el valor de esta variable y tomarlo en consideración
al momento de tomar su decisión sin incurrir en costo alguno.
Sin embargo, la calidad
no puede ser observada sin costo129 . Ya que los adherentes deben
incurrir en grandes costos para conseguir, procesar y comparar toda la
información sobre la calidad de cada contrato, muchos de elos no estarán
dispuestos a asumirlos ya que superaran sus beneficios esperados. Así, la
calidad no podrá ser totalmente reconocida y muchos de los elementos que la
integran no serán considerados en el proceso de decisión de la mayoría de los
adherentes130. Para simplificar nuestra explicación asumiremos dos
grados diferentes de observación de calidad; la calidad observada y la
inobservada. Basados en los resultados de Korobkin deberíamos considerar viable
que se observe plenamente la calidad pero solamente por un grupo muy pequeño131
de adherentes. Partiendo de la caracterización del problema planteada por Chan
y Leland132, el modelo se puede describir de la siguiente forma:
4.4.1. El
comportamiento de Los adherentes
En este mercado existe
un gran número de adherentes N. Cada uno de ellos tiene una demanda
inelástica e idéntica sobre uno y solo un contrato de adhesión133 .
El precio de reserva134 de cada consumidor está designado por f(q)
que es una función que depende de la calidad del contrato. Es decir que a
mayor calidad, los adherentes estarán dispuestos a pagar un precio de reserva
mayor. Cuando el precio p es cobrado por un contrato de adhesión de
calidad q, la función de utilidad de cada adherente es:
U (p, q) = f (q)- p
Se puede considerar que
existen dos grupos de adherentes diferentes en términos de los costos de
información a los que se enfrentan para observar la calidad. Los adherentes del
primer grupo tienen costos de información c1 que son
inferiores a los costos de información c2 de los
adherentes del segundo grupo y en todo caso son mayores o iguales a cero. Por
lo que se cumple que:
c2 > c1
≥ 0
N1 Es exógeno y representa
el número de adherentes con costos de información c1. Por
lo que el número de adherentes con costos de información c2
será igual a:
N2 = N- N1
4.4.2.
Las características de Los Predisponentes
Los predisponentes son
empresas cuyo objetivo es maximizar sus beneficios. Cada uno puede escoger que
el contrato de adhesión ofrecido tenga cualquier calidad que se encuentre entre
el rango de mínima calidad y el de la máxima calidad posible135 .
Así q £ [q0, qH]. También puede cobrar por
el contrato un precio que se encuentre entre cero e infinito136.
Así, p £ [0, z]. El costo de producción de cada contrato dependerá de la calidad escogida
y del número de unidades producidas. Se asume que cada una de las empresas
predisponentes tiene una función de costos promedio idéntica: AC (q, n).
Que es el costo promedio
que tiene un predisponente determinado dado una calidad y un número de
contratos. Se supone que para cualquier n, los AC son crecientes
en q, lo que significa que a mayor calidad, mayores son los costos
medios del predisponente. Adicionalmente que la función de costos medios tiene
forma de U con respecto a n dado un nivel de calidad. Finalmente, se
supone que existe libertad de entrada y salida de firmas a cualquier nivel
de calidad.
Sea:
n(q) es el mínimo nivel de
costo promedio de producción por un contrato de calidad q. Esto es:
n(q) Minimiza AC (q, n) dado
q
p(q): Es el más bajo precio de
break even137 al cual una unidad de calidad q puede ser
vendida. Esto es que:
p(q) = AC (q, n(q))
– p(q): Es el precio más alto al
cual los adherentes tomarán un contrato de adhesión con una calidad q. Esto
es que:-p(q) = f(q). A este precio la utilidad será 0. Es decir:
U(-p(q),q) = 0
q(q): Es el mínimo nivel de
calidad al cual los consumidores se adherirán a un contrato determinado con
precio p. Esto significa que: f(q(p))-p = 0. Con este nivel de
calidad se tiene que:
U(p,q(p)) = 0
q*: Es la calidad óptima
del contrato de adhesión, esto es la calidad que maximiza la utilidad dado el
menor precio p(q) para el cual los beneficios no son negativos. Luego:
q* Maximiza f(p)-p(q)
p*: Es el menor precio al
cual q* puede ser ofrecido sin que el predisponente tenga beneficios
negativos. Por lo que:
^n(p,q): Es el menor nivel de
contratos n tal que una firma hará cero beneficios cuando produce un
contrato de calidad q cuyo precio de venta es p. Es decir, es el
número mínimo de contratos de adhesión de calidad q que un predisponente
necesita contratar, cobrando un precio p, para cubrir los costos medios.
Esto es:
AC(q, ^n) = p
4.4.3. La
estructura de información
Para simplificar el
análisis se supone que existen dos grupos de adherentes: los informados y los
desinformados. Aquellos adherentes que están en el primer grupo son los que
conocen previamente la calidad del contrato o deciden incurrir en los costos de
informarse. Los adherentes que están en el segundo grupo son aquellos que
desconocen la calidad del contrato al momento de celebrar el acuerdo.
Adicionalmente se supone que conocen la distribución (frecuencia) de todas las
combinaciones de precio y calidad en equilibrio, pero no conocen su ubicación138.
Esto quiere decir que saben cuantos predisponentes ofrecen cada combinación de
precio y calidad pero no saben quienes son estos predisponentes. Como el precio
puede ser observado sin ningún costo, pero no la calidad, los adherentes
desinformados (aquellos que no adquirieron información) conocen la distribución
de calidad condicional al precio139. Si la distribución de
precios fuera diferente por la existencia de diferentes niveles de calidad,
entonces los adherentes que ignoraran esta diferencia al momento de contratar
actuarían irracionalmente ya que se supone que ellos escogen aleatoriamente
entre los predisponentes cuyas características, que se pueden observar sin
costo, son las mismas.
Adicionalmente, puede
considerarse que un adherente desinformado solamente conocerá atributos
adicionales de la calidad del contrato en caso de que se enfrente a un problema
de ejecución del mismo y requiera compensación por parte del predisponente. Es
decir que el tamaño de cada grupo de adherentes en futuras negociaciones
dependerá de la realización de estados de la naturaleza que alteren la
ejecución del contrato. Esto significa que un adherente desinformado dejará de
serlo si se presentan todas las eventualidades que hagan necesario que revise
todas las cláusulas del contrato para exigir compensación. En virtud de lo
anterior podemos considerar como un supuesto viable que la conformación de cada
uno de los grupos de adherentes se mantenga constante a lo largo de un periodo
considerable de tiempo. De esta forma se pueden ignorar las complicaciones
derivadas de modelar el problema como un juego repetido en el que se modifica,
con el paso del tiempo, la porción de adherentes informados y en el que la
decisión de adquirir información se representa como una cuestión endógena al
modelo. Este supuesto constituye una limitación del modelo en favor de su
simplicidad; sin embargo, la verificación del mismo en el comportamiento de
individuos reales es una cuestión fundamental que debe ser abordada en futuros
trabajos.
Como se supone que los
adherentes informados conocen la distribución y la ubicación de cada
combinación de precio y calidad ofrecida por los predisponentes. Ellos
escogerán la combinación (^p, ^q) que
maximizará su utilidad.
La decisión de adquirir
información por parte de los adherentes desinformados se tomará si y solo si la
utilidad derivada de adherirse al contrato que tiene la combinación de precio y
calidad que maximiza su utilidad menos el costo de adquirir la información para
encontrar esa calidad, es superior a la utilidad esperada de comprar
aleatoriamente entre los predisponentes con la misma característica observable.
Esto es, si y solo si:
U (^p,
^q)- ci > E U(p, q)
4.4.4.
El equilibrio en un mercado de contratos de adhesión
El equilibrio estará
caracterizado por un conjunto de combinaciones de precio y calidad
{(p1, q1); (p2, q2);…; (pk, qk)}
ofrecido por los
predisponentes. Asociado con este equilibrio existe un número endógenamente
determinado de firmas ofreciendo estas combinaciones (M1,
M2, …, Mk), y el número de adherentes
que deciden adquirir información a un precio.
En equilibrio se deben
satisfacer las siguientes condiciones:
• Condición
1. Un adherente decidirá comprar información si y solo si Max U(pk,
qk)- c1 > EU(p, q)
En donde la utilidad
esperada está tomada con respecto a las frecuencias relativas de los
predisponentes ofreciendo combinaciones (p, q) que es condicional al
precio observado por los adherentes. El adherente informado contratará con el
predisponente que ofrezca la combinación (p, q) que maximice su
utilidad.
·
· Condición 2. La combinación (p, q)
escogida por el predisponerte k produce al menos los mismos
beneficios de cualquier otra combinación (p, q) que pudiera ofrecer,
dado:
o
o
La estructura de
información anteriormente asumida
o
o
El comportamiento de
Stackelberg frente a los consumidores140.
o
o
El comportamiento de
Nash frente a otras firmas141.
·
· Condición 3. Existe libertad de
entrada, por lo que todas las firmas obtienen cero beneficios.
• Condición 4. La oferta de los
predisponentes a cada combinación (p, q) debe ser igual a la demanda,
dadas las decisiones de los adherentes de adquirir información. Se supone
además que la ley de los grandes números se cumple por lo que la demanda
efectiva es igual a la demanda esperada142.
Se puede establecer que
en equilibrio no existe la posibilidad teórica de que todos los adherentes sean
informados.
Demostración. Si todos los adherentes
están informados, todos escogerán la combinación de (^p, ^q)
que maximiza su utilidad. Entonces, solo estas combinaciones (^p,
^q) serán ofrecidas por los predisponentes, pues de lo
contrario tendrán beneficios negativos. Pero, si solo estas combinaciones
óptimas van a ser ofrecidas, no existe razón para que los adherentes adquieran
información. Ya que
EU(p, q) = U(^p,
^q)>U(^p, ^q)- ci
i = 1,2
Luego, existe una
contradicción ya que los adherentes no querrán adquirir información. Entonces,
debe haber al menos, algunos adherentes desinformados
Basados en estas condiciones
se puede concluir que el equilibrio que alcanza un mercado de contratos de
adhesión pueden ser el siguiente:
• Equilibrio 1. Para
c1 < Y x c2, existe un equilibrio de
forma única en el cual se ofrecen contratos de adhesión a un precio óptimo pero
con dos calidades diferentes; una calidad óptima y una calidad mínima asociada
al precio óptimo. Por lo que el equilibrio en el mercado será:
{ (p*, q *), (p*,
q(p*)) }
En el cual algunos
adherentes están informado y otros no143 . Donde:
Y = U {(p *, q*)- E U (p*, q)
Es un número determinado
exógenamente y EU (p *, q) es la utilidad esperada de escoger
aleatoriamente entre los contratos de adhesión que tengan el precio p *. Esto
significa que a los adherentes que no puedan observar la calidad de los
contratos se les ofrecerá la mínima calidad posible a un precio competitivo.
Sin embargo, dado que la decisión de adhesión se realiza aleatoriamente, un
adherente puede toparse con la combinación de precio y calidad óptima (que es
la que se le ofrece a los adherentes informados) o con una combinación de
precio optimo y calidad mínima asociada.
Demostración
1. Suficiencia: {(p *,
q*), (p *, q(p *)) } Es un equilibrio.
i.
Si {(p *, q*), (p *, q(p *))} es ofrecido y se tiene c1
< Y ≥ c2, entonces, todos los
adherentes informados tomarán los contratos que tengan la combinación (p *,
q*). Los adherentes desinformados (aquellos que no deciden incurrir en los
costos de adquirir y procesar toda la información sobre la calidad del contrato
antes de adherirse a él) contratarán aleatoriamente entre los diferentes
contratos ofrecidos por los predisponentes. Sin embargo, dado que los
adherentes pueden observar el precio, ellos no se alejaran de p *. La Condición 3 implica que
las firmas obtienen cero beneficios.
ii.
Considérese que se ofrece un nuevo contrato a cualquier precio diferente al
óptimo, es decir p ¹ p*. Este nuevo contrato,
solamente se puede ofrecer a los adherentes desinformados. Pero, dado que el
precio es un atributo observable, al ver que p ¹ p*, los
adherentes desinformados sabrán que son los únicos a quienes se les ofrece este
nuevo contrato, por lo que asumirán que el predisponente ofreció q(p),
que es la calidad mínima asociada al nuevo precio. Entonces, los adherentes
esperarán que su utilidad asociada a firmar un contrato con ese predisponente
será 0. Pero, dado que la utilidad esperada de adherirse aleatoriamente a un
contrato de precio p * será positiva144; entonces los
adherentes preferirán contratar aleatoriamente entre los predisponentes con el
precio p*, por lo que los contratos de adhesión con p ¹ p* no serán seleccionados.
Conociendo esto, los prediponentes no ofrecerán un precio diferente a p *, ya
que de hacerlo obtendrán beneficios negativos. Se concluye que ningún precio
diferente al óptimo será ofrecido por los predisponentes.
iii.Considérese que los
predisponentes están considerando ofrecer un nuevo contrato con una nueva
calidad q tal que:
q(p*)
> q > q*
Como se supuso libertad
de entrada, los predisponentes harán cero beneficios ofreciendo q(p*).
Ya que la nueva calidad no puede ser observada y en todo caso es inferior a
la óptima, entonces solamente se adherirán (de forma aleatoria) a este nuevo
contrato los adherentes desinformados. Pero, dado que incluir esta nueva calidad
en el contrato genera un aumento de costos para los predisponentes y no un
aumento en el número esperado de adherentes con quien contratar; ellos (los
predisponentes) obtendrán beneficios negativos. Por lo tanto los prediponentes
no ofrecerán una nueva calidad.
De lo anterior se
concluye que en el mercado no se transarán contratos de adhesión que contengan
nuevas calidades ni nuevos precios, por lo que {(p *, q*), (p *, q(p
*))} es un equilibrio.
2. Unicidad. En el equilibrio
solamente se tendrán dos combinaciones de precio y calidad. Los contratos de
adhesión que ofrecen los predisponentes a los adherentes informados tendrán una
combinación óptima de precio y calidad (p *, q*). Los contratos de
adhesión que ofrecen los predisponentes a los adherentes desinformados tendrán
una combinación de precio y calidad (p *, q(p*)).
i. i. Supóngase que los
predisponentes que ofrecen contratos a los adherentes informados ofrecen alguna
otra (s) combinación (es) de precio y calidad ( ^p, q^
) tal que no obtienen beneficios negativos. Por definición se tiene que la
utilidad asociada a la combinación de precio y calidad óptima es mayor que la
asociada a cualquier otra combinación de precio y calidad. Esto es que U(p
*, q*) > U( ^p, q^ ). Entonces,
un predisponente puede ofrecer un precio óptimo p * y una calidad solo
un poco inferior a la óptima. Por lo que la combinación (p *, p*- H) atraerá a todos los adherentes informados y generará beneficios
positivos. Por lo tanto, ( ^p, q^ ) no puede
ser el equilibrio ofrecido a los adherentes informados. Ya que para p * todos
los adherentes informados decidirán adherirse al contrato ofrecido por el
predisponente con la máxima calidad, (p *, p*) será el equilibrio
ofrecido a los adherentes informados.
ii. ii.
Recuérdese que los
predisponentes que ofrecen contratos a los adherentes desinformados tienen q(
p^ ) como una estrategia dominante de la calidad, para
cualquier p^ . Supóngase que un predisponente ofrece p^
¹ p*. Ningún adherente
contratará con este predisponente ya que al ofrecerse la menor calidad asociada
a ese precio, la utilidad será 0. Por lo que los adherentes preferirán
adherirse a contratos con p* ya que su utilidad esperada es positiva en
la medida en que pueden contratar con un predisponente que ofrezca (p *,
p*), según se mostró en el numeral ii. de la demostración de suficiencia.
Teniendo en cuenta que ningún adherente contratará con los prediponentes que
ofrezcan precios diferentes al óptimo y que los predisponentes sin clientes
tienen beneficios negativos, no se ofrecerá un precio distinto del óptimo a los
adherentes desinformados; por lo que tampoco se ofrecerá una calidad distinta a
q(p *).
Por las razones
anteriores se demuestra que en el equilibrio solamente se ofrecerán contratos
que tengan las combinaciones de precio y calidad {(p *, q*), (p *, q(p
*))}. Es decir, no es viable que exista en el mercado ningún contrato de
adhesión que tenga una combinación de precio y calidad diferente a (p *, q*)
y a (p *, q(p *)).
En virtud de la
suficiencia y la unicidad queda demostrado que {(p *, q*), (p *, q(p *))} es
un equilibrio de forma única.
La conclusión de esta
proposición es clara; el mercado no puede asegurar que se ofrezca una calidad
óptima en los contratos de adhesión cuando una porción de adherentes está
desinformada sobre la calidad de los mismos.
Estos resultados
contradicen los argumentos basados en la formulación de Schwartz y Wilde y el
argumento según el cual la menor calidad de los contratos de adhesión vendrá
compensada por una rebaja equivalente en el precio de la mercancía o del
servicio145 . Es claro que el mercado no puede sacar los contratos
de adhesión con cláusulas sub óptimas (cuya combinación de precio y calidad es
diferente a la óptima) y que la baja calidad no se compensa por un precio
equivalente, en la medida en que en el equilibrio encontrado está presente la
combinación de precio óptimo y calidad mínima asociada.
5. Las consideraciones sobre el estándar
de mínima calidad en los contratos de adhesión
Conforme al resultado
anteriormente presentado, es claro que a los adherentes desinformados se les
ofrecerán contratos de adhesión que extraigan totalmente su excedente. Sin
embargo, por los efectos de la competencia, los predisponentes continuaran
haciendo cero beneficios; entonces la ineficiencia que producen los contratos
de adhesión en el mercado es clara. Sin embargo, la posibilidad de exigir un estándar
mínimo de calidad mejoraría este resultado sustancialmente en la medida en
que permitiría que los adherentes conservaran parte de su excedente y con ello
se aumentara el bienestar total146 .
Este tipo de soluciones
para mejorar las ineficiencias del mercado ya ha sido enunciado por algunos
académicos. La propuesta que mejor representa esta idea fue la realizada por
Alfaro sobre la eficacia declarativa que deben tener las condiciones generales.
Al exigir que la validez de los contratos de adhesión esté sujeta a que su
contenido sea conforme con las normas y principios legales de un ordenamiento
jurídico, Alfaro afirma que los contratos de adhesión deben reflejar los
criterios de distribución de las cargas contractuales y la equivalencia de las
prestaciones que ha estimado el legislador como deseables. Asegurar este
resultado mediante el control del contenido de los contratos de adhesión no es
más que exigir que la calidad de los mismos no sea inferior a la determinada
por el ordenamiento jurídico. Pero este control se debe realizar siempre de
forma anterior a la celebración del contrato147 ya que los costos
acudir a los tribunales son, en muchos casos, prohibitivos para los adherentes.
Los altos costos de acudir a los tribunales impiden que efectivamente se
corrija la calidad en la mayoría de contratos de un mercado determinado, por lo
que un control exclusivamente ex post no podría asegurar una mejora
significativa en el bienestar social. La solución debe buscarse en una etapa
anterior a la celebración del contrato para que todos los adherentes queden
cobijados por la mejora en la calidad y no solamente quienes pudieron obtenerla
gracias a la costosa intervención de los jueces.
En esta sección
mostraremos como el resultado encontrado anteriormente se puede mejorar para
los adherentes mediante la inclusión de un estándar mínimo de calidad. La
discusión sobre cuál es el estándar mínimo que se debe incluir, que es en
últimas la pregunta sobre cuál es el contendido de un contrato de adhesión
determinado que mejor refleja los principios de un ordenamiento jurídico para una
transacción determinada, escapa al objetivo del presente trabajo, por lo que no
será abordada. Esto significa que se considerará un estándar mínimo de calidad
y no un estándar optimo de calidad mínima. Un nivel de calidad mínimo en los
contratos de adhesión que regulan una transacción determinada puede ser
ofrecido por el predisponente si 148 :
·
·
Puede ser producido a un
precio mínimo rentable p0 = p(q0);
y
·
·
A este precio, q(p0)
< q0, por lo que los adherentes conservan parte
de su excedente.
·
·
En consecuencia, U(p0,
q0) = U(p(q0), q0)
> 0
Con estas consideraciones, el nivel mínimo de
calidad q0 tiene las siguientes implicaciones para el
equilibrio.
• Equilibrio
2. Para c1 < X x c2 existe un equilibrio de
la forma: { (p*, q *), (p*, q0(p*)) }
Donde q0(p *) =
max(q(p *),q0), en el cual
algunos adherentes están desinformados y otros no.
X º U(p*, q*)- E0U(p*,
p)
E0U(p *, p)Es la utilidad esperada
de contratar aleatoriamente al precio p*. Bajo ciertas circunstancias (p0,
q0) será ofrecida en equilibrio, donde p0
= p(q0)
Demostración:
Según lo demostrado en
la proposición 2, las combinaciones (p *, q*) y (p *, q0(p
*)) serán ofrecidas. Se tiene además que E0U(p *, p) es
la utilidad esperada de los adherentes por adherirse a los contratos ofrecidos
por los predisponentes cuando solamente existen estas dos combinaciones de
precio y calidad. Ahora considérese un predisponente que ofrece una combinación
de precio y calidad mínima (p0, q0). Si
U(p0, q0) < E0U(p *, q) ningún
adherente será atraído por esta nueva combinación de precio y calidad presente
en los contratos de adhesión y por ello ningún predisponente la ofrecerá.
Además, ya que los predisponentes siempre escogen la mínima calidad dado el
precio, ninguna combinación de precio y calidad les dará a los adherentes una
utilidad esperada mayor a E0U(p *, q). Esto se debe a
que el precio óptimo es el mínimo al cual se produce la calidad óptima. Luego,
cualquier precio diferente al optimo no va a ser el precio mínimo al que se
ofrece la calidad máxima, por lo que la utilidad esperada va a ser menor que E0U(p
*, q).
Si U(p0, q0)
> E0U(p *, q) los adherentes desinformados
preferirán adherirse a contratos ofrecidos al precio p0; entonces
la combinación (p0, q0) se ofrecerá en el mercado.
Pero, como en todo caso, dado que U(p0, q0) < (p*,
q), algunos predisponentes en equilibrio continuarán ofreciendo a (p *, q0(p
*)) ya que la calidad de los contratos no puede ser observada y en todo
caso se va a seguir ofreciendo la combinación de precio y calidad óptima.
Entonces, algunos predisponentes oportunistas continuarán ofreciendo la mínima
calidad permitida para el precio óptimo. Como estos predisponentes tendrán más
beneficios que aquellos que ofrecen la combinación (p0, q0),
entonces más predisponentes continuaran entrando al mercado y ofreciendo (p
*, q0(p *)) hasta que se llegue a que:
U(p0, q0) = E0U(p*,
q)
Cuando se llegue a esta
condición los adherentes serán indiferentes entre adherirse a contratos a un
precio p* o a p0. En esta situación no puede
cobrarse un precio superior a p0 por los
predisponentes que ofrecen la combinación (p0, q0),
ya que los adherentes sabrán que la calidad asociada a este nuevo precio
debe ser q0 y no se adherirán.
Teniendo en cuenta que
se supuso que existía libre entrada de firmas en un mercado determinado, los
beneficios de cada una de ellas serían nulos. Sin embargo, la introducción de
un estándar de mínima calidad en los contratos de adhesión permite que
los adherentes conserven una parte de su excedente ya que la calidad de los
contratos será superior a la mínima asociada a un precio. En consecuencia,
aunque los beneficios de las firmas continuaran siendo iguales (nulos en todo
caso), la utilidad de los adherentes se incrementará, por lo que el bienestar
total será mayor.
Conforme a lo anterior
se debe concluir que el mercado es incapaz de corregir los contratos
ineficientes cuando los adherentes tienen una racionalidad limitada y existe
información asimétrica entre ellos y los predisponentes. El resultado que se
debe esperar es que a los adherentes desinformados se les ofrezcan contratos de
adhesión con combinaciones de precio y calidad en que se brinda la mínima
calidad posible asociada a un precio óptimo, lo que constituye una limitación
del ejercicio de su libertad contractual. Esta incapacidad del mercado para
asegurar la existencia de contratos óptimos para los adherentes se debe
compensar con la exigencia de estándares mínimos de calidad; esto corrige
parcialmente la falla del mercado en la medida en que los adherentes pueden
conservar una parte de su excedente, lo que mejora los resultados globales de
las transacciones realizadas utilizando contratos de adhesión.
CONCLUCIONES
Los contratos de
adhesión son uno de los instrumentos mas apropiados para que las empresas
disminuyan los costos asociados a su participación en el mercado. Esto se logra
gracias a la supresión del proceso de negociación, a la consolidación de la
estructura interna de la firma y a la disminución de la incertidumbre presente
en las transacciones mercantiles. Cuando Coase clarificó con su famoso artículo
de 1937 cual era la naturaleza de la firma, aportó los elementos necesarios
para entender la búsqueda constante que debían realizar las firmas por
disminuir los costos de transacción. Luego, la utilización de estos contratos
está inevitablemente ligada a la actividad empresarial en una economía de
mercado de grandes escalas de producción.
Pero lo que parecía ser
un instrumento ideal para que las firmas solucionaran su problema de
maximización de beneficios empezó a generar desconfianza entre los adherentes.
Las eficiencias generadas para las firmas predisponentes no se reflejaban en el
mercado; por el contrario, con el paso de los años, aumentaban las disputas
entre quienes celebraban estos contratos. Al parecer, los contratos de adhesión
no satisfacían todas las expectativas de quienes los suscribían ya que los
predisponentes procuraban obtener un beneficio máximo a costa de la disminución
de la utilidad de los adherentes.
Como se demostró, este
problema no tenía su explicación en la ausencia de negociación de los términos
ya que el mercado debería ser capaz de asegurar que las dos partes que realizan
una transacción determinada obtuvieran el resultado que maximizara sus
intereses. Este argumento suponía que si los predisponentes y los adherentes se
comportaban de acuerdo con los postulados de la teoría de la escogencia
racional, el mercado proveía los incentivos necesarios para que se incluyeran
solo términos eficientes en los contratos.
Pero la teoría
económica, a partir del trabajo de Akerlof, brindó buenas razones para
desconfiar del funcionamiento del mercado cuando los agentes no contaban con
toda la información necesaria para tomar sus decisiones conforme a los axiomas
de la escogencia racional. Desde el trabajo de Goldberg se aplicó esta idea al
tema de los contratos de adhesión. Sin embargo, con el trabajo de Korobkin se
estableció de forma detallada cuales eran las causas de que los agentes que se
adherían al contrato actuaran de forma racional pero limitada. Esta
modificación en los supuestos de comportamiento de los contratantes hacia
imperativo que se desarrollara un nuevo análisis sobre si el mercado podría
asegurar que los contratos de adhesión tuvieran solamente términos eficientes.
Entonces, la búsqueda de las causas de insatisfacción de los adherentes se
debería realizar en la teoría de las fallas del mercado149 .
El problema fundamental
que se presenta en estos contratos es que la información necesaria para que los
adherentes tomen sus decisiones con pleno conocimiento de los atributos de un
contrato determinado, solo está disponible a un costo muy alto.
Esto conlleva a que
exista una asimetría de información entre los adherentes y prediponentes que no
se puede solucionar. Entonces, los predisponentes tienen los incentivos para
reducir la calidad en los atributos de un contrato que no pueden ser conocidos
por los adherentes, lo que provoca que se llegue a una situación en la que los
contratos ofrecidos tienen la mínima calidad posible asociada a un precio
determinado, con lo que los predisponentes extraen todo el excedente de los
adherentes. Como el problema de información es demasiado costoso de solucionar,
el resultado final es que no existe la posibilidad teórica de que los términos
de baja calidad sean corregidos. Esto hace necesaria la intervención de un
tercero que, mediante la imposición de un estándar mínimo de calidad, mejore la
situación que el mercado no puede corregir. Desde esta perspectiva, el presente
artículo constituye un esfuerzo para explicar la necesidad de que los contratos
de adhesión sean regulados por el ordenamiento jurídico.
Todos los argumentos
anteriores constituyeron una aproximación teórica al problema de los incentivos
que tienen los predisponentes para fijar contenidos de baja calidad en los
contratos de adhesión, lo que no es más que una explicación del comportamiento
de la firma bajo ciertas condiciones. Con este marco teórico se pueden analizar
la gran mayoría de las cláusulas de exclusión y limitación de responsabilidad
en los contratos de seguros y de transporte, la cláusulas de limitación de
garantía en los contratos de compra venta, las cláusulas de limitación de
responsabilidad del banco por mal pago de cheques, las cláusulas incluidas en
las listas negras y grises de las legislaciones que regulan el contenido de los
contratos de adhesión, como manifestaciones idénticas de un mismo
comportamiento que debe ser controlado.
En cada uno de estos
ejemplos se debe identificar la información que no puede ser observada por los
adherentes y la consecuente modificación a la calidad realizada por los
predisponentes. Con el análisis propuesto se puede entender porqué la
competencia entre los empresarios de un determinado ramo se realiza sobre las
condiciones generales deteriorando la calidad de los contratos ofrecidos150
. Por ejemplo, este modelo ofrece muy buenas razones para explicar porqué la
gran mayoría de los contratos de depósito celebrados con los parqueaderos en la
cuidad de Bogotá tienen incluidas una serie de cláusulas de limitación de
responsabilidad aún cuando la
Corte Suprema de Justicia ya ha determinado, en algunos casos
particulares, que este tipo de restricciones son inválidas151. La
competencia entre los parqueaderos no ha podido asegurar que se supriman estas
cláusulas, por el contrario, su uso se ha vuelto cada vez más generalizado. Lo
mismo sucede en la agencia comercial en donde la disminución de la calidad del
contrato se ha realizado frecuentemente mediante la renuncia a la cesantía
comercial. En este tema también se ha visto como varios empresarios de un mismo
sector, que están en situación de aparente competencia, terminan ofreciendo
contratos con el mismo patrón de calidad152. En todos estos casos se
hace necesaria la regulación ex ante del contenido ya que, debido a los altos
costos que tiene iniciar un debate judicial, la ineficiencia del mercado en
muchos casos no puede ser ni siquiera conocida por los jueces.
Estos son ejemplos que
ilustran la falla de mercado que representan los contratos de adhesión en
Colombia, sin embargo corresponde a futuros estudios clarificar las
desviaciones de calidad producidas en cada contrato particular y los problemas
de información asociados, lo que aportaría nuevos criterios prácticos para el
control de su contenido.
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_______________________
* Abogado y
Economista, Universidad de los Andes. El autor agradece por sus valiosos
comentarios a Marcela Castro, Juan Camilo Cárdenas, Miguel Gandour y al jurado
anónimo encargado de la evaluación del presente artículo. Correo electrónico:
d-salaza@uniandes.edu.co
_______________________
NOTAS
1 Cfr. Kessler, F. (1943). Contracts of Adhesion-Some
Thoughts about Freedom of Contract.
Columbia Law Review, 43(5),
629-642. Pág. 629
2 Según las cuales las
empresas surgirían para organizar lo que sería de otra manera transacciones
mercantiles, cuando sus costes sean menores que los costes de realizar dichas
transacciones a través del mercado. Coase, R. H. ( 1994). La empresa, el
mercado y la ley. Madrid:Alianza Editorial. Pág. 13.
3 Principalmente: Rakoff,T.
(1983). Contracts of Adhesion:An Essay in Reconstruction. Harvard Law
Review, 96, 1174-1284. Pág. 1225 y Collins, H. ( 1999). Regulating
Contracts. New York City: Oxford University Press. Pág. 23 1;
4 En este
sentido:Trebilcock, M. J. ( 1993). The Limits of Freedom of Contract. Cambridge,
Massachusetts: Harvard University Press. Págs. 119-120 y Posner, R.A. (1998). El análisis económico del
derecho. México, D.F.: Fondo de
cultura económico. Pág. 113
5 Ver: Cepeda, M. J. (
1985). Los contratos por adhesión: problemas y soluciones. Revista de
Derecho Civil, 3, 7-63. y Suescún Melo, J. (2003b). Derecho Privado.
Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo.
Tomo II (Segunda Edición ed.).
Bogotá: Legis S.A. Págs. 192-210.
6Alfaro Águila-Real, J. (
1991). Las condiciones generales de la contratación. Madrid: Editorial
Civitas, S.A. Págs. 8 1-93
7 Dohrmann señala que en la
mayoría de estos casos el Tribunal Supremo alemán declaró la invalidez de estas
cláusulas por violar el principio de buena fe consagrado en el artículo 9 de la AGBG , con lo que buscaba
realizar una “clara protección de la parte más débil al sancionar con carácter
general aquellas cláusulas de las condiciones generales del contrato que
perjudican al adherente de forma no equitativa”. Albiez Dohrmann, K. J. (1989).
Exposición sucinta de la jurisprudencia alemana sobre la buena fe en las
condiciones generales del contrato (artículo 9 de la Ley para la Regulación del Derecho
de las Condiciones Generales del Contrato-AGBG). Anuario de derecho civil, 42(3), 869-886. Pág. 870
8 Goldberg,V. P. (1974).
Institutional Change and the Quasi-Invisible Hand. The Journal of Law and
Economics, 17(2), 461-492.Pág. 462
9 Cepeda. Los contratos por
adhesión: problemas y soluciones.
10 Pinzón Sánchez, Jorge.
(1985). Comentarios a la jurisprudencia nacional sobre contratos por
adhesión. Revista de
Derecho Civil, 2, 169-197.
11 Pinzón Sánchez, J. (
1995). Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Revista
de Derecho Privado, 17, 73-124.
12 Estos fallos aparecen
mencionados en: Rengifo García, E. (2002). Del abuso del derecho al abuso de
la posición dominante (Primera ed.). Bogotá: Universidad Externado de
Colombia. y Suescún Melo. Derecho
Privado. Estudios de
derecho civil y comercial contemporáneo.Tomo II.
13 David Slawson, señalaba
en su artículo de 1971 que aproximadamente el 99% de los contratos celebrados,
son contratos de adhesión. Slawson, D. ( 1971). Standard Form Contracts and Democratic Control of
Lawmaking Power. Harvard
Law Review, 84(3), 529-566.
14 Alfaro Águila-Real. Las
condiciones generales de la contratación. Págs. 56-66
15 Ibíd.
16 Ballesteros Garrido,
J.A. ( 1999). Las condiciones generales de los contratos y el principio de
autonomía de la voluntad. Barcelona: José María Bosch Editor. Pág. 20
17 Ibíd.
18 Cfr. Atiyah, P. S. (
1989). An Introduction to the Law
of Contracts (Fourth
ed.). Oxford: Oxford University Press. Págs. 4-18
19 Ibíd.
20 Cfr.Alfaro Águila-Real. Las condiciones generales
de la contratación. Pág. 66-67
21 Con la aparición de los
teoremas de la teoría del equilibrio general, se demostró que el mercado podía
asegurar a todos sus usuarios las prestaciones que maximizaran sus utilidades
ya que existiría una plena correspondencia oferta y demanda. Cataño, J. F.
(2004). La teoría económica neoclásica básica: apuntes críticos sobre sus
características, su metodología y sus resultados.Unpublished manuscript,
Bogotá. y Screpanti,
E., & Zamagni, S.
(1997). La Teoría
Económica Contemporánea. Panorama de Historia del Pensamiento
Económico. In. Barcelona: Editorial
Ariel. Pág. 378
22 Atiyah. An
Introduction to the Law of Contracts. Pág. 13
23 Lo que resolvió en gran
parte el debate sobre su naturaleza jurídica.
24 Esto lo sostienen Posner
y Trebilcock. Posner. El análisis económico del derecho. Pág. 113 y Trebilcock. The
Limits of Freedom of Contract. Pág. 119
25 En la definición de
contenido del contrato incluyo las cláusulas y la ejecución del contrato
consecuente con ese conjunto de cláusulas
26 Como lo expresa Rakoff:
“If discipline by competition is assumed, it is competition among institutions
that is at issue”. Rakoff. Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction.
Pág. 1224
27 Chan,Y.-S., &
Leland, H. E. ( 1982). Prices and Qualities in Markets with Costly Information.
Review of Economic Studies, 49, 499-516.
28Cfr. Kessler. Contracts
of Adhesion-Some Thoughts about Freedom of Contract. Pág. 629
29 La formulación clásica
de la teoría del contrato está directamente relacionada con la filosofía
individualista que se desarrolló a partir del Siglo XVII, en particular con la
concepción según la cual “el hombre es libre por esencia y no se puede obligar
sino por su propia voluntad”. La aplicación de este principio, conocido como
autonomía de la voluntad, al derecho de los contratos, sugiere que las
relaciones entre las personas deberán ser determinadas por acuerdos libremente
aceptados entre ellos sin que nadie pueda imponer a otro su voluntad. Estos
acuerdos tienen valor simplemente por haber sido queridos por los interesados y
reflejan la regulación que mejor se acomoda a sus intereses ya que se parte de
la premisa de que “nadie mejor que uno mismo para reconocer lo que es más justo
y más conveniente”. Cfr.Ballesteros Garrido. Las condiciones generales de
los contratos y el principio de autonomía de la voluntad. Pág. 20
30 Utilizando la
denominación de Kessler. Kessler. Contracts of Adhesion-Some Thoughts about
Freedom of Contract.
31 La noción de firma o
empresa que adoptaremos en este trabajo será bastante sencilla. Por firma o
empresa entenderemos la unidad económica organizada que produce bienes o
servicios de forma habitual para que sean consumidos por otros. Cfr. Demsetz,
H. ( 1997). La economía de la empresa. Madrid: Alianza Editorial, S.A.
Pág. 21-24.
32 Kessler. Contracts of
Adhesion-Some Thoughts about Freedom of Contract.
33 Ascarelli,T. (1964). Iniciación
al estudio del derecho mercantil. Barcelona: Bosch, Casa Editorial. Pág.
338-339.
34 La maximización del
beneficio de las firmas que actúan en el mercado es un supuesto de trabajo
incuestionable para la economía. En este trabajo también se adoptará. Considero
apropiada su utilización ya que según lo han explicado economistas como David
Kreps y Harold Demsetz, solo aquellas firmas que tengan un comportamiento
maximizador podrán permanecer en el mercado. Cfr. Kreps, D. ( 1990). A Course in
MicroeconomicTheory. New Jersey:Princeton University Press.Págs. 724-735 y
Demsetz. La economía de la empresa. Págs. 89-97.
35 Tal y como lo señala
Ballesteros, la diferencia tenue que existía entre los contratos de adhesión y
las condiciones generales de contratación ha terminado por desdibujarse en la
doctrina moderna ya que los dos términos se resultan aplicando de forma
indistinta al mismo conjunto de situaciones.
Ballesteros Garrido. Las
condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la
voluntad. Pág. 6 1
36 Cepeda. Los contratos
por adhesión: problemas y soluciones. Pág. 9
37 Ibíd.
38 Ibíd.
39 Aunque esta es la
denominación que le da Alfaro a las características del contrato de adhesión,
los conceptos que constituyen cada categoría son compartidos por muchos
doctrinantes.Véase:Arrubla Paucar, J. A. (1998). Contratos mercantiles (Tercera
ed.Vol. II). Medellín: Biblioteca Jurídica Dike. Pág. 70; Cepeda. Los contratos
por adhesión: problemas y soluciones. Pág. 9; Rengifo García. Del abuso del
derecho al abuso de la posición dominante. Pág. 184.
40 Saleilles sostenía
que:“Indudablemente hay contratos y […] existen unos pretendidos contratos que
no tienen de tales más que el nombre, y cuya construcción jurídica está aún por
hacer […] se le podría llamar, a falta de otra denominación más adecuada,
contratos de adhesión, en los cuales se da un predominio exclusivo de la
voluntad de una de las partes contratantes actuando como voluntad unilateral,
la cual dicta su ley no ya solo al individuo, sino a una colectividad
indeterminada, y que se vincula por anticipado unilateralmente, salvo la
adhesión de quines deseen aceptar su lex contractus y entrar a formar parte del
acuerdo ya creado por sí mismo”.Tomado de Rengifo García. Del abuso del
derecho al abuso de la posición dominante. Pág. 183.
41 Según esta teoría en su
expresión más básica, el acto de adhesión representa el consentimiento
contractual consistente en firmar el documento en que se recogen las
condiciones generales. Esto se fundamenta en el supuesto de que la firma de un
documento implica hacer propias las declaraciones que contiene. Sin embargo,
algunos autores le han dado un espectro de aplicación bastante reducido al
anterior supuesto.Así por ejemplo Alfaro establece como condiciones para que el
acto de adhesión sea considerado como una aceptación válida, que:
a. a.
Que se trate de un ámbito
reservado por el legislador a la libre decisión de los particulares;
b. b.
Que los acuerdos se adopten
voluntariamente;
c. c.
Es irrelevante que no
exista negociación;
d. d.
Que el contratante tuviera
como alternativa razonablemente disponible frente a la celebración del contrato
la renuncia a contratar para lo cual.
e. e.
El acuerdo ha de haberse
realizado en un marco de competencia efectiva.
Alfaro Águila-Real. Las
condiciones generales de la contratación. Págs. 68-69.
42 Cfr. Suescún Melo, J.
(2003a). Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial
contemporáneo (Segunda ed.Vol. I). Bogotá: Legis Editores S.A. Pág. 6
43 Alfaro Águila-Real. Las
condiciones generales de la contratación.
44Ibíd. Pág. 127.
45 Rakoff. Contracts of
Adhesion: An Essay in Reconstruction. Pág. 1221
46 Coase, R. H. (1937).The
Nature of the Firm. Economica, 4, 386-405.
47 Coase. La empresa, el
mercado y la ley. Pág. 13.
48 Ibíd.
49 Ibíd. Pág. 13
50 Bullard Gonzáles,A.
(2003). Derecho y economía. El análisis de las instituciones legales. Lima:
Palestra Editores. Págs. 338-339. En el mismo sentido Alfaro Águila-Real. Las
condiciones generales de la contratación. Pág. 29.
51 Rakoff. Contracts of
Adhesion: An Essay in Reconstruction. Pág. 1223
52 Ibíd.
53 Ibíd. Pág. 1224
54 Por contratos con
información incompleta o contratos incompletos se entienden aquellos en que no
se preveen todos los estados de la naturaleza posibles que pueden afectar el
cumplimiento del contrato. Cfr. Hart, O., & Moore, J. (1999). Foundations of Incomplete
Contracts. Review of Economic Studies, 66, 115-138. Pág. 115
55 Por esta función es que
Williamson acepta el tratamiento de los abogados como ingenieros de los costos
de transacción propuesto por Gilson.Williamson, O. (1989). Las Instituciones
Económicas del Capitalismo. México, D.F.: Fondo de Cultura Económica. Pág.
397.
56 Collins. Regulating
Contracts. Pág. 160-161.
57 Ibíd. Pág. 161
58 Ibíd.
59 Ver Ballesteros Garrido.
Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la
voluntad. Pág 17-21
60 Ibíd. Pág. 42.
6 1Alfaro Águila-Real. Las
condiciones generales de la contratación. Pág. 57. En Colombia,el Código
Civil consagra este principio principalmente en los artículos 1494 y 1502.
62 Ibíd. Pág. 57
63 Ballesteros Garrido. Las
condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la
voluntad. Pág. 18
64 Ibíd. Págs. 20-21
65 Como se mostró en el
capítulo anterior, estas doctrinas reciben el nombre de contractualitas. Estás doctrinas
aparecen explicadas con particular profundidad en: Ibíd., Capítulo Tercero y
Alfaro Águila-Real. Las condiciones generales de la contratación., Capítulo
Primero, Secciones 3 y 4.
66 Siguiendo la
terminología de Rakoff. Rakoff. Contracts of Adhesion:An Essay in Reconstruction. Pág. 12 15.
67Ballesteros Garrido. Las
condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la
voluntad Pág. 19
68 Al respecto Cardenas
dice que:“Para que la libertad contractual produzca resultados equitativos es
necesario que se desarrolle en un entorno que permita a cada parte tomar las
decisiones que le interesan en materia contractual con suficiente conocimiento
de causa. De esta manera, la tarea primordial del Estado es asegurar que
existan condiciones adecuadas que permitan el desarrollo de la libertad
contractual e intervenir cuando la misma se ve afectada y por ello no permite
lograr soluciones justas”. Cárdenas, Juan Pablo. (1996). Justicia contractual.
En Ensayos jurídicos Liber Amicorum (Primera ed.). Bogotá: Ediciones
Rosaristas. Pág. 301
69 De ahora en adelante la
función de utilidad representara los intereses del consumidor o de quien esté
en su lugar (puede ser otra firma) y la función de beneficios representará los
intereses de las firmas.
70 Esto significa,
decisiones que los agentes toman de forma independiente.
71 Efectivamente, la
aparición del modelo Arrow-Debreu se consideró como la demostración formal de
la idea de Smith según la cual “una economía liberal y mercantil es la
organización ideal para obtener un resultado óptimo para todos pues, a pesar de
que el individuo solo piensa en su ganancia propia… es conducido por una mano
invisible a promover un fin que entraba en sus intenciones”. Así, el
modelo Arrow-Debreu se presenta como la prueba cinética de que los individuos
actuando de forma descentralizada y persiguiendo sus propios intereses pueden
llegar a una situación de equilibrio que sea optima para el conjunto social.
Cfr. Cataño. La teoría económica neoclásica básica: apuntes críticos sobre
sus características, su metodología y sus resultados.Unpublished
manuscript. y Screpanti, & Zamagni. La Teoría Económica
Contemporánea. Panorama de Historia del Pensamiento Económico. In.Pág. 378.
72 De ahora en adelante se
utilizarán como sinónimas las expresiones maximizar la utilidad, maximizar los
intereses.
73 Alfaro llama a esto la
posibilidad de autodeterminación que tiene un individuo en el mercado y lo
explica en los siguientes términos: “Simplificando mucho, si el mercado
funciona correctamente, es decir, si existe competencia relevante, el poseedor
de un bien puede optar entre diversos compradores y el comprador puede
igualmente hacerlo entre diversos vendedores. La celebración voluntaria del
intercambio debe calificarse como un acto de autodeterminación en cuanto que el
que celebra el contrato tenía otras alternativas a su disposición y optó por
una determinada. (...) Puede afirmarse entonces que un contrato se ha celebrado
mediante un acto de libre determinación cuando existe la posibilidad de que el
sujeto interesado en adquirir el bien o servicio pueda realizar una selección
entre opciones alternativas y transparentes”. Esto significa que cualquier
adherente puede acudir a distintos predisponentes y encontrar un contrato que
maximice sus intereses, ya que ellos contaron con la reacción de los adherentes
debiendo adaptar su oferta a lo que estos demandan.Alfaro Águila-Real. Las
condiciones generales de la contratación. Págs. 66-67.
74 Esto recoge el
planteamiento de Korobkin según el cual para explicar porque en algunos casos
los contratos de adhesión tienen términos desfavorables a los adherentes es
necesario realizar un análisis desde las fallas de mercado. Más adelante en
este capítulo caracterizaremos cuales son las fallas de mercado que se deben
tener en cuenta para realizar este análisis.Korobkin,R. (2003). Bounded Rationality,
Standard Form Contracts, and Unconscionability. University of Chicago Law
Review, 70, 1203-1295. Pág. 1206
76 El término “calidad” de
un contrato de adhesión aparece frecuentemente en varios textos en los que se
utilizan las conclusiones de los modelos de calidad de producto que se
desarrollaron en el área de la organización industrial.Al respecto se pueden
consultar: Korobkin. Bounded
Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability.; Gazal, O. (1999).
Economic Analysis of Unfair Terms in Standard Form Contracts. Erasmus
Programme in Law and Economics. Discussion Pappers on Law and Economics, 100. Pág.
16;Trebilcock. The Limits of Freedom of Contract. Pág. 120
77 Goldberg, realizando una
reflexión al respecto de los contratos de adhesión que utilizan los
parqueaderos señala que:“The lot owner who will enter into a large number of
agreements will find it in his best interest to have a lawyer “mass produce” a
standard contract: this contract should reflect the owner’s interest in the
best possible manner”. Goldberg. Institutional Change and the Quasi-Invisible Hand. Pág. 462
78 Básicamente con los
requisitos necesarios para que no sean inválidos, inexistentes, ineficaces o
inoponibles.
79 En el caso de aquellas
disposiciones contractuales establecidas por el predisponente y que no tienen
regulación alternativa en el ordenamiento jurídico, como también en el caso de
los contratos atípicos, la cuestión es algo mas complicada.Acogiendo la idea
central de Alfaro sobre la eficacia declarativa de las condiciones generales,
entenderemos que en este caso los estándares mínimos de calidad están
compuestos por las cláusulas del contrato siempre y cuando estas reflejen las
normas principios legales. Alfaro Águila-Real. Las condiciones generales de
la contratación. En particular capítulos cuarto y quinto.
80 Posner. El análisis
económico del derecho. Pág. 113-114.
81 Cfr. Ibíd. Pág. 113.
82 Cfr. Ibíd. Se debe
recordar que los términos, contratos óptimos, eficientes y justos se usan como
sinónimos, ya que en todo caso, estos términos expresan la misma idea; a saber,
que maximizan los intereses de las partes, en particular los del adherente. De
la misma forma, los contratos sub óptimos, ineficientes e injusto serán
aquellos que no maximizan los intereses del adherente.
83 Se debe añadir que esta
conclusión tiene importantes consecuencias respecto de la forma en que se deben
controlar los contratos de adhesión. Si se acepta esta conclusión se debe
aceptar también que sustituir un término ineficiente en un contrato de adhesión
hará que tanto los compradores como los vendedores estén peor. Por lo tanto, en
ausencia de externalidades negativas significativas para terceras partes, las
cortes no deben rehusarse a hacer cumplir los contratos de adhesión, ya que de
hacerlo el resultado obtenido seria socialmente ineficiente haciendo que tanto
los predisponentes como los adherentes estén peor.Korobkin. Bounded
Rationality,Standard Form Contracts,and Unconscionability. Pág. 1208.
84 Ibíd. Pág. 1208.
85 Stigler, G. J.
(1961).The Economics of Information. The Journal of Political Economy,
69(3).
86 En el caso de los
contratos de adhesión esto significa que los costos derivados de buscar
diversos contratos, leerlos y entenderlos, no deben superar los beneficios que
obtendría el agente al concluir el contrato que mejor represente sus intereses.
87 El hecho de que la
información tenga un costo hace que los agentes solamente puedan conocer
algunas opciones y no todas. Esto altera el supuesto de racionalidad de los
agentes planteado en los capítulos anteriores.Al tener en cuenta los costos de
informarse, se reduce el espectro de posibilidades que se tienen en cuenta al
momento de tomar la decisión. Sin embargo, se supone que esto no provoca que
ellos actúen de forma irracional. Simplemente, dado que el conjunto de opciones
de decisión es menor, se habla de racionalidad limitada o acotada.Williamson. Las
Instituciones Económicas del Capitalismo. Pág. 40.Véase además la reflexión
planteada por Korobkin al respecto, que será expuesta con mayor detalle
posteriormente. Korobkin.
Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability. Págs.
1222-1235.
88 Schwartz,A., &
Wilde, L. L. (1979). Equilibrium Comparison Shopping. Review of Economic
Studies, 45, 543-553.
89 Schwartz,A., &Wilde,
L. L. ( 1985). Product Quality and Imperfect Information. Review of Economic Studies,
52, 25 1-262.
90 Trebilcock lo expone en
los siguientes términos: “(...) In this respect, I have argued first that problems of unfairness
resulting from imperfect information are not so severe as they might seem at
first sight. To the extent that here is a margin of informed, sophisticated,
and aggressive consumers in any given market, who understand the terms of the
standard form contracts on offer and who either negotiate over those terms or
switch their business readily to competing suppliers offering more favorable
terms, they may in effect discipline the entire market”. De hecho, reafirma este
argumento mas adelante cuando comenta que el control judicial solamente debe
realizarse en mercados con serios problemas de información donde no existe un
grupo suficientemente grande de consumidores informados capaz de corregir el
mercado.Trebilcock. The Limits of Freedom of Contract. Pág. 120.
91 Gazal. Economic Analysis
of Unfair Terms in Standard Form Contracts.
92 Alfaro Águila-Real. Las
condiciones generales de la contratación..y Ballesteros Garrido. Las
condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la
voluntad.
93 En nuestra aplicación.
94 En el documento de 1985
se optó por tener clientes que visitan dos firmas. Sin embargo, en el documento
de 1979 en el cual se discutía la estructura de búsqueda de información que
podían tener los consumidores, se generalizó el caso para los consumidores que
visitaban más de una firma. Lo importante en todo caso es distinguir entre
consumidores que realizan la búsqueda (en más de una firma) y los que no
(solamente deciden si comprar o no visitando una firma). Schwartz, & Wilde.
Equilibrium Comparison Shopping. y Schwartz, & Wilde. Product Quality and
Imperfect Information.
95 Este supuesto no se
plantea de forma explicita, sin embargo al establecer que los “shoppers”
realizan la comparación entre los productos ofrecidos por dos firmas
diferentes, se asume que tienen información completa sobre todos los atributos
de los objetos de comparación. Esta critica la anota Korbkin respecto de todos
los modelos que el denomina “de razonamiento económico estándar” entre los que
se cuentan los modelos de Schwartz yWilde. La cuestión es que en estos modelos
los adherentes pueden conocer todos los atributos de un contrato de adhesión a
un costo determinado. Korobkin señala que este no es un supuesto de conducta
razonable ya que el costo de adquirir toda la información resulta ser tan alto
que los adherentes no solamente pueden conocer una pequeña parte del conjunto
de atributos. En concordancia con lo anterior desarrolla una aplicación del
concepto de racionalidad limitada a los contratos de adhesión, el cual será
explicado con cierto detalle en la sección 4.4.
96 Según Schwartz y Wilde,
esta estructura de búsqueda es realista y compatible con el comportamiento real
de los consumidores ya que “la evidencia muestra que una cantidad sustancial de
consumidores siempre visita varios almacenes antes de comprar”. Sin embargo,
para que el modelo tenga cierta generalidad se considera el caso en el que los
consumidores no visitan más de una tienda antes de tomar su decisión de comprar
o no.Adicionalmente se hace el supuesto de que los consumidores no conocen la
distribución de precios. Schwartz, & Wilde. Equilibrium Comparison
Shopping. Pág. 544.
97 La preferencia por alta
calidad significa que cuando el consumidor tiene la oportunidad de comprar un
producto de alta calidad a su precio competitivo o uno de baja calidad a su
precio competitivo, comprara el de alta calidad. La preferencia por baja
calidad se define en los mismos términos.
98 Korobkin explica para el
caso en que la proporción de shoppers sea bastante pequeña que:“In this
situation, each seller is effectively a monopolist relative to each buyer who
considers that seller’s widgets, and sellers should determine contract terms
and price as would any other monopolist.That is, each seller should offer the
efficient set of contract terms and charge a supracompetitive price designed to
maximize profits. Should a seller offer inefficient terms, it either will earn
less profit per widget sold (because the difference between the cost of
producing the widget and buyers’ willingness to pay declines), or, if it
attempts to reap the same amount of profit per widget, it will sell fewer
widgets (because the price will exceed the maximum that more buyers are willing
to pay)”. Korobkin. Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and
Unconscionability. Pág. 1215
99 Schwartz y Wilde
expresamente reconocen respecto del teorema 1 que:“Theorem 1 is the more likely
to be satisfied: ( 1) the larger is the ratio of shoppers to total consumers,
(2) the smaller is capacity, (3) the larger are the fixed cost and (4) the
smaller is the difference between consumers’ willingness to pay for the product
(of eighter quality) and the marginal cost of producing it.The intuition
underlying the first condition is obvious. Respecting the second, smaller
capacity implies that more firms will enter the market; thus a deviant firm
will get a smaller share of nonshoppers.A firm also is less likely to deviate
from the competitive price when fixed costs are large-condition (3)-for then it
needs more nonshoppers to recover these costs. Finally, noncompetitive
behaviour varies inversely with the difference between consumers’ willingness
to pay and marginal cost-condition (4)-because the smaller is this difference
the less super plus is there for deviant firms to exploit”. Schwartz, &
Wilde. Product Quality and Imperfect Information. Págs. 254-255
100 Akerlof, G. (1970). The
Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism. Quarterly Journal of
Economics, 84, 488-500.
101 El ejemplo planteado
por Akerloff era el de los carros usados en el que los vendedores conocen la
historia del carro y su estado, mientras que los compradores no pueden
distinguir, al menos sin incurrir en un costo, la calidad del carro. Ibíd.
102 Salop, S., &
Stiglitz, J. (1977). Bargains and Ripoffs:A Model of Monopolistically
Competitive Price Dispersion. Review of Economic Studies, 44, 493-5 10.
y Chan, & Leland. Prices and Qualities in Markets with Costly Information.
103 Entendiendo los
obstáculos legales como normas que impidan tal situación, por ejemplo mediante
la exigencia de un estándard mínimo de calidad.
104 Goldberg. Institutional
Change and the Quasi-Invisible Hand.
105 Se puede considerar
como un ejemplo el caso en que las firmas hacen promoción sobre la cobertura de
la garantía que acompaña al producto. Normalmente la extensión de la garantía
no es un elemento completamente conocido por los adherentes, sin embargo,
cuando un oferente determinado hace una importante labor de promoción para
diferenciar la garantía ofrecida por él de la ofrecida por sus competidores, el
adherente puede adquirir mucha más información sobre este aspecto a un bajo
costo. En estas circunstancias la garantía junto con el precio serían los dos
elementos totalmente conocidos por el adherente al momento de realizar su
selección.
106 Lo que reafirma la
aseveración de que los “shoppers” son la minoría.
107 Rakoff. Contracts of
Adhesion: An Essay in Reconstruction. Pág. 1226
108 Es la misma conclusión
que extrae Goldberg del ejemplo de los parqueaderos. Goldberg. Institutional
Change and the Quasi-Invisible Hand. Págs. 483-485
109 Rakoff considera que el
establecimiento de contratos de adhesión desequilibrados (que favorecen los
intereses del predisponente y no los del adherente) es la posibilidad más
compatible con los objetivos maximizadores de la firma. No puede esperarse
entonces, que los contratos de adhesión favorezcan un interés distinto al de la
firma, por ejemplo, un interés social. Rakoff. Contracts of Adhesion: An Essay in
Reconstruction. Pág. 1235
110 Goldberg. Institutional
Change and the Quasi-Invisible Hand. Pág. 484.
111 Ballesteros lo explica
en los siguientes términos:“Así, mientras el empresario, como queda dicho,
puede permitirse contratar con expertos que redacten las condiciones generales
a utilizar puesto que va a distribuir su costo entre un gran número de
contratos, el adquirente no puede realizar un gasto correlativo para reunir la
información de los distintos condicionados generales existentes en el mercado y
encargar a un abogado que analice cual le conviene elegir; de hecho, el costo
sería proporcionalmente tan grande, en relación con la entidad de la mayoría de
las transacciones de consumo, que lo mas racional será que el adherente
contrate en los términos de la primera oferta sin averiguar el contenido de
ninguna otra.” Cfr. Ballesteros Garrido. Las condiciones generales de los
contratos y el principio de autonomía de la voluntad. Pág. 223-224
112 Al respecto: Rakoff.
Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction. Pág. 1179. Korobkin cita
como datos empíricos los siguientes:“One court recently reported that AT&T
found that only 30 percent of its customers would read its entire form
agreement updating contract terms, 10 percent would not read it at all, and 25
percent would throw away the mailing without even opening it.A related argument
is that adhering parties, especially consumers, will find it irrational to bear
both the “search and deliberation” costs necessary to understand the form
terms”. Korobkin. Bounded
Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability. Nota 45. Entre los
estudios sobre contratos de adhesión escritos en idioma castellano, el que toma
en cuenta este factor como un punto fundamental en la problemática, es el de
Alfaro.Alfaro Águila-Real. Las condiciones generales de la contratación. Pág. 182.
113 Korobkin ejemplifica
este concepto de la siguiente forma: “Not only, for example, does the buyer
have to compare a red car to one with a stereo; he must compare a red car with
a sun roof, a generous financing provision, and a warranty disclaimer, to a
blue car with an advanced technology steering system, anti-lock brakes, no
financing, and an arbitration clause”. Ibíd. Pág. 1220
114 Korobkin ejemplifica
este concepto de la siguiente forma:“ If an automobile buyer values a red car
and a stereo, and one available car is red but has no stereo while another has
a stereo but is not red, he must be able to determine which of the two cars is
more desirable. If the buyer values both a low price and the ability to take
the manufacturer to court should a dispute arise under the contract, and one
car comes with a mandatory arbitration provision while another has no such
provision and is $ 100 more expensive, he must be able to determine whether he
prefers the extra $ 100 in
his pocket to keeping the courthouse door open”. Korobkin. Bounded Rationality,
Standard Form Contracts, and Unconscionability.
115 Korobkin ejemplifica la
estrategia de la siguiente forma: “To see how weighted adding is accomplished,
consider a relatively simple hypothetical choice between three product
alternatives, each of which has six different attributes of varying importance,
as provided in Figure 1 below. In this example, the weighted-adding approach,
which gives each attribute its appropriate weight and compares all three
alternatives on each attribute, tells us that the decisionmaker will maximize
his expected utility by selecting Alternative C. Although Alternative C is the
least attractive of the choices on the most important attribute, it is so much
more attractive than the other alternatives on attributes 3-6 that it is the
optimal choice overall”. Ibíd. Pág. 1221.
116 Y que es un supuesto
para que el mercado pueda corregir los contratos ineficientes. Ibíd. Pág. 1219.
117 Para revisar la
literatura relaciona, se recomienda ver: Ibíd. Nota 60
118 Ibíd.
119 Ibíd.
120 Ibíd.
121 Korobkin expone una
serie de modelos de toma de decisiones para ejemplificar las múltiples
alternativas que se han desarrollado entre la estrategia de suma ponderada y la
de escogencia aleatoria. En todo caso, según Korobkin, la conclusión a la que
han llegado los trabajos de investigación líderes en esta materia es que los
agentes al momento de decidir combinan elementos de diferentes estrategias de
decisión en lugar de adoptar totalmente una de ellas. Korobkin. Bounded
Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability. Pág. 1225
122 Aún en el caso en que
los adherentes sean otras empresas se puede aplicar esta conclusión. Cuando una
empresa contrata con otra mediante condiciones generales, la empresa
predisponente cuenta con la posibilidad, al igual que en los contratos con
consumidores, de obtener economías de escala mediante la repartición del costo
de elaboración de un tipo de contrato en un gran número de transacciones. Dado
que los predisponentes cuentan con ventajas en la adquisición e inclusión de
información, algunos de los aspectos regulados en el contrato no serán
conocidos o considerados por el predisponente al momento de contratar. Pero,
aunque las firmas adherentes pueden contar con servicios jurídicos
especializados que las asesoran, la asimetría de información a la que se
enfrentan las llevarán a que no puedan considerar todos los aspectos del
contrato predispuestos por la otra empresa. La situación es entonces
cualitativamente igual a la que se enfrentan los consumidores. Pero no se puede
negar que existe una diferencia cuantitativa. Gracias a la asesoría que tienen
las empresas adherentes, el número de aspectos no considerados será
sustancialmente menor al de los consumidores. Esto tendrá importancia al
momento de determinar las diferencias en la calidad mínima que estarían
dispuestas a aceptar las empresas frente a la que eventualmente aceptarían los
consumidores. En este sentido: Rakoff.
Contracts of Adhesion:An Essay in Reconstruction. Pág. 1254,Alfaro Águila-Real. Las condiciones
generales de la contratación. Pág. 180 y Korobkin. Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and
Unconscionability. Pág.
1263
123 Korobkin establece que
dos son los aspectos que incrementan la complejidad en las decisiones de los
consumidores en general y de los adherentes en particular. La primera de ellas
es el número de alternativas y la segunda es el número de atributos relevantes
por cada una de ellas. Korobkin basado en una serie de estudios empíricos
concluye que, dado que la mayoría de productos y servicios proveídos por la
economía moderna y que son acompañados por contratos de adhesión, están
caracterizados por un número relativamente alto de atributos concernientes a la
funcionalidad, la estética, el costo y los términos de cada producto, los adherentes
normalmente toman en cuenta solo un puñado de atributos. Para consultar la
literatura empírica en que se basa Korobkin, por favor remitirse a las páginas.
Korobkin. Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability.
Págs. 1227-1229.
124 Korobkin llama a los
términos que no son considerados por los adherentes al momento de tomar la
decisión sobre a que contrato adherir su voluntad, “non-salient”, que puede ser
traducido como no sobresalientes. Ibíd. Págs. 1225-1226.
125 En el modelo de Gazal
se acepta que los contratos de adhesión pueden ser plenamente conocidos por los
adherentes, pero a un costo alto; por lo que la fuente de la ineficiencia de
mercado se podría solucionar disminuyendo los costos de acceso a la información
y los adherentes podrían corregir el mercado. La explicación de Korobkin se
fundamenta en que para muchos adherentes el costo de la información es
prohibitivo, por lo que los adherentes no pueden actuar como un factor de
corrección del mercado. Gazal. Economic Analysis of Unfair Terms in Standard Form Contracts.
126 Katz,A. (1990).Your
Terms or Mine? The Duty to Read the Fine Print in Contracts. Rand Journa of
Economics, 21(4), 5 18-537.
127 Rakoff lo explica de la
siguiente forma:“Once the practice comes to exist generally, the fact that a
particular adherent reads and understands the particular form that he signs is
irrelevant.The internal rigidity of the firm will itself be likely to prevent a
knowledgeable adherent’s objection to any form term from generating bargaining
behavior, even if the objection is coupled with a threat to take his trade
elsewhere.Yet the effect is magnified when both the adherent and the drafter
know, or at least sense, that other adherents are not attempting to bargain,
for then the request that the firm change its standard practice becomes mere
eccentricity. Similarly, that the adherent reads one form does not establish
that he has read or shopped many others, or that it would be rational for him
to do so. But even if a particular adherent undertakes that task, the
widespread ethos of not shopping form terms submerges his effort and
contributes to the likelihood that, regarding most matters, the terms on all
the various forms will be protective of the drafting parties. Shopping can
protect shoppers only when it is a widespread activity.When contracts of
adhesion become commonplace, even the individual who reads and understands is,
and may well perceive himself to be, essentially helpless.The consumer’s
experience of modern commercial life is one not of freedom in the full sense
posited by traditional contract law, but rather one of submission to
organizational domination, leavened by the ability to choose the organization
by which he will be dominated”. Rakoff. Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction. Pág. 1229
128 Korobkin afirma que el
precio es un atributo sobresaliente en los contratos de adhesión. Korobkin.
Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability. Rakoff
también asume que el precio es uno de los términos del contrato que capta la
atención de los adherentes. Rakoff. Contracts of Adhesion: An Essay in
Reconstruction. Pág. 1227.
129 Chan y Leland
efectivamente reconocen que es más costoso obtener información acerca de la
calidad de un producto, que acerca de su precio. Chan, & Leland. Prices and Qualities in
Markets with Costly Information. Pág. 500. En apoyo de éste supuesto Goldberg
afirma que: “On the one hand the cost of acquiring and processing information
on contract term is much grater than for price”. Goldberg. Institutional Change and the
Quasi-Invisible Hand. Pág. 485.
130 Cabe aclarar que Chan y
Leland asumen que la información sobre la calidad es totalmente conocida por
los compradores una vez adquieren el producto. En nuestro análisis la calidad
es conocida por los adherentes una vez se han ejecutado totalmente las
obligaciones derivadas del contrato. De todas formas es importante resaltar que
el atributo inobservado puede ser conocido únicamente de forma ex post.
131 El ejemplo podría ser
el de una empresa que ha tomado la posición de adherente durante un tiempo
considerable y que cuenta con todos los recursos para tener en cuenta toda la
experiencia e información sobre las características que definen la calidad de
un contrato de adhesión. Este sería un hecho bastante extraño, pero de todas
formas posible. Sin embargo se debe incluir para aumentar el grado de
generalidad de nuestra explicación.
132 Chan y Leland aceptan
que el caso en el que la información no puede ser observada sin costo es el es
el realmente importante y el más ajustado a la realidad. Chan, & Leland. Prices
and Qualities in Markets with Costly Information. Pág. 506
133 Dado que es un mercado
específico, de un producto determinado es viable suponer que los consumidores
son homogéneos en sus preferencias.
134 En términos generales
el precio de reserva es la máxima disposición a pagar que tiene el consumidor
sobre un producto determinado. Pindyck, R. S., & Rubinfeld, D. L. (1995). Microeconomía. Bogotá:
Prentice Hall. Pág. 675.
135 La máxima calidad
posible sería aquella que favorece totalmente los intereses del adherente sin
importar los costos en que debe incurrir la firma para asegurarlos.
136 El precio del producto
al igual que su calidad se encuentra contenida dentro del contrato puesto que
pueden existir derechos u obligaciones adicionales que alteren la utilidad del
adherente, pero que no dependen del disfrute material del producto o servicio
objeto de la transacción. Por esta razón se asumirá que una parte del costo
fijo en la función de costos representará la producción del producto. Los
costos adicionales representan los asociados al contrato de adhesión. Esto es
una forma de simplificar el problema y enfocar nuestra atención en el problema
fundamental que nos ocupa y que es, para un producto o servicio determinado,
que contrato de adhesión ofrecerá el predisponente.
137 Aquel que cubre los
costos medios
138 Supuesto realizado
siguiendo el trabajo de Salop y Stiglitz. Salop, & Stiglitz. Bargains and Ripoffs: A
Model of Monopolistically Competitive Price Dispersion. Citado por Chan, &
Leland. Prices and Qualities in Markets with Costly Information. Pág. 501.
139 En esta estructura de
información los adherentes solamente pueden observar la calidad una vez se han
adherido al contrato, las decisiones de los prediponentes y los adherentes se
toman sin información acerca de la decisión del otro, por lo que son
independientes en lugar de secuenciales. Entonces el problema es de teoría de
juegos. La estrategia dominante para cada predisponente será ofrecer la mínima
calidad ya que obtendrá mayores beneficios independientemente de la decisión
del adherente. El equilibrio de Nash en este juego es {q(^p), Adherirse}, luego los predisponentes no ofrecerán una
calidad superior a la mínima. Entonces, la estrategia de ofrecer la mínima
calidad posible asociada a un precio no es solamente un supuesto del modelo, es
un resultado derivado de la naturaleza del equilibrio de Nash asociado a la
estructura de información supuesta.
140 Esto significa que se
toma en consideración las posibilidades de comportamiento de los adherentes
antes de que el predisponente tome la decisión.
141 Esto significa que la
estrategia dominante para los predisponentes será ofrecer q(^p).
142 Chan, & Leland.
Prices and Qualities in Markets with Costly Information. Pág. 505
143 Para la exposición del
caso en el que ningún adherente esta informado se puede consultar la versión de
este artículo publicada como Working Paper en: http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/35. Se decidió suprimir de la
exposición este caso ya que, si bien tiene valor teórico, es difícil sostener
que en un merado real de contratos de adhesión determinado no puede encontrarse
a ningún adherente que esté plenamente informado.
144 Ya que existen dos
calidades diferentes en el mercado se considera que (D) es la probabilidad de
contratar con el predisponente que ofrece la combinación (p*, q*) a los
adherentes informados. Se considera además que (1- D) es la probabilidad de
contratar con el predisponente que ofrece (p*, q(p*)). Dado que U(p*, q*) > 0 y que U(p*, q(p*)) = 0. Entonces
EU = D[U(p*,
q*)]+(1- D) U[(p*, q(p*)] > 0
Por lo que el adherente
preferirá contratar aleatoriamente entre los predisponentes que ofrezcan el
mismo precio.
145 Alfaro Águila-Real. Las
condiciones generales de la contratación. Pág. 72
146 “El excedente del
consumidor es la diferencia entre la cantidad que los consumidores están
dispuestos a pagar por un bien y la que pagan realmente”. Pindyck, &
Rubinfeld. Microeconomía. Pág 113.
147 Lo que no impide que
también se realice de forma posterior.
148 Chan, & Leland.
Prices and Qualities in Markets with Costly Information.
149 Korobkin. Bounded
Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability. Pág. 1206
150 Como lo expresa Rakoff: “If discipline by
competition is assumed, it is competition among institutions that is at issue”.
Rakoff. Contracts of
Adhesion: An Essay in Reconstruction. Pág. 1224
151 Sentencia de Casación
Civil de 6 de marzo de 1972. Magistrado ponente Humberto Murcia Ballén.
152 Un ejemplo ilustrativo
es el caso de los operadores de telefonía celular. La cesantía comercial fue
suprimida de los contratos ofrecidos tanto por Bellsouth como por Comcel, que
en ese momento eran las únicas empresas en el mercado. Prueba de ello fueron
los procesos arbitrales en los que los agentes alegaron la irrenunciabilidad de
la censaría comercial. Al respecto se pueden consultar los siguientes Laudos:
Laudo Arbitral de
Valores y Descuentos Ltda.Vs. Bell South Colombia S.A. de 4 de junio de 2002; y
Laudo Arbitral de Cellular Trading de Colombia Ltda.
Asimetrías
de Información y Análisis
Económico de los Contratos de Adhesión: Una
Re flexión Teórica sobre el Ejercicio de la Libertad Contractual
Diego F.
Salazar*
Abstract
_____________________________
By using an economic model
this paper describes and analyzes different forms of equilibrium within the
market o f the adhesion contracts where in formation is asymmetric and the
agreement dra fters decide which type o f contract to o f fer considering that
in formation is expensive for those who adhere. Under such conditions
equilibriums are met in which contracts exist with the minimum possible quality
associated to a price. In line with the economic analysis o f law, the author
concludes that the market is unable to correct inefficient agreements and this
produces a limitation to the freedom of contract. This situation requires the
implementation o f controls over the contents o f the adhesion contracts in
order to ameliorate this result.
Key words:Adhesion contract, freedom
o f contract, contract quality, asymmetric in formation, limited rationality,
economic analysis o f law.
Resumen
_____________________________
Por
medio de un modelo, este trabajo describe y analiza el equilibrio del mercado
de los contratos de adhesión en un entorno de in formación asimétrica en el que
los predisponentes deciden qué tipos de contratos ofrecen teniendo en cuenta
que la in formación es costosa para los adherentes. En estas condiciones se
presentan equilibrios en los cuales existen contratos con la mínima calidad
posible asociada a un precio. Con herramientas del análisis económico del
derecho, se llega a la conclusión de que el mercado es incapaz de corregir los
contratos ine ficientes, lo que constituye una limitación al ejercicio de la
libertad contractual de los adherentes.Esto hace necesario que se implementen
mecanismos previos de control de contenido para que se corrija, al menos
parcialmente, este resultado.
Descriptores:
Contratos
de adhesión, libertad contractual, calidad del contrato, in formación asimétrica,
racionalidad limitada, análisis económico del derecho.
Introducción
Los contratos cuyo
contenido ha sido previamente definido por una de las partes de la negociación
y que son presentados a la otra con la única opción de aceptarlos o rechazarlos,
han recibido generalmente la denominación de contratos de adhesión. Como lo
afirmaba Kessler en su artículo clásico de 1943 “Contracts of Adhesion-Some
Thoughts about Freedom of Contract”, este tipo de contratos surgió
inevitablemente con el desarrollo de las grandes empresas y la masificación del
proceso de producción y distribución1, lo que significó una
importante reducción de los costos de transacción. Inicialmente se pensó que
esta reducción estaba únicamente asociada a la supresión del proceso de
negociación y a la consecuente automatización de la celebración de los
contratos. Pero posteriormente algunos académicos, inspirados por las ideas de
Coase sobre la naturaleza de la firma2, reconocieron que los
contratos de adhesión también eran útiles para que las empresas disminuyeran
ciertos costos derivados de su funcionamiento interno gracias a la
consolidación de su estructura de organización3. Entonces, los
contratos de adhesión fueron considerados como un instrumento fundamental para
que la empresa alcanzara la eficiencia económica y el mercado mejorara su
funcionamiento4 .
Sin embargo, lo que
parecía un instrumento eficiente para que se cumpliera el objetivo de las
firmas y se redujeran los costos de transacción en el mercado terminó siendo
una fuente de disputas. Hacia los años setenta se promulgaron en Europa las
primeras leyes de control sobre los contratos de adhesión5. La razón
de esta intervención del Estado era que los contratos de adhesión se
convirtieron en una forma de acentuar la posición ventajosa de las empresas a
costa de los adherentes mediante la imposición de contenidos abusivos6.
Por ejemplo, Albiez Dohrmann muestra como en Alemania se presentaron una serie
de demandas sobre cláusulas que habían establecido las empresas en sus condiciones
generales y que perjudicaban gravemente al adherente, principalmente en casos
de exclusión y limitación de la responsabilidad y en la modificación de algunos
plazos que se encontraban en las normas supletivas del BGB7. En el
mismo sentido, Goldberg mencionaba las cláusulas de limitación de
responsabilidad que los parqueaderos imponían a sus clientes en Estados Unidos8.
Manuel José Cepeda también expuso la experiencia de Inglaterra, Francia, Israel
e Italia, en donde los conflictos que se suscitaron con ocasión de la
imposición de cláusulas desfavorables a los adherentes se resolvieron en los
tribunales9 .
En Colombia la situación
era bastante similar. En su estudio de 1984, Jorge Pinzón Sánchez se refería a
14 sentencias en las que se analizaba la validez de distintos tipos de
cláusulas impuestas utilizando contratos de adhesión10 . El mismo
autor, 11 años después, realizó un análisis similar con 10 nuevas sentencias en
las que los adherentes demandaban el contenido de los contratos por ser contrario
a sus intereses11. En los últimos años, además de la Corte Suprema de
Justicia, el análisis de validez de este tipo de cláusulas lo han desarrollado
algunos tribunales de arbitramento, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional 12.
Actualmente la gran
mayoría de las transacciones que tienen lugar en el mercado se realizan
utilizando contratos de adhesión13, por lo que se esperaría que la
cantidad de cláusulas que desfavorecieran los intereses de los adherentes
fueran mucho mayor y con ello los conflictos originados. Esta conclusión no es
sostenida por todos los estudiosos del tema. Efectivamente existe un grupo de
académicos que sostienen que existen buenas razones para creer que los
contratos de adhesión que tengan cláusulas desfavorables para los adherentes
tienden a disminuir, aún cuando no sean controlados por ninguna autoridad, ya
que el mercado está en capacidad de asegurar que los contratos que se transen
beneficien por igual a las dos partes. Esta convicción refleja la confianza que
tiene este grupo de académicos en el mecanismo del mercado como forma de
asegurar que ambos contratantes maximicen sus intereses. Pero, ¿por qué en el
mercado?
Inicialmente la
aparición de cláusulas que tenían por objetivo beneficiar única y
exclusivamente al predisponente del contrato fue explicada por la ausencia de
negociación del contenido, lo que constituía una vulneración del principio de
libertad contractual14 . Este principio sugería que las relaciones
entre las personas racionales e iguales deberían ser determinadas por acuerdos
libremente aceptados entre ellos sin que nadie pudiera imponer a otro su
voluntad15. Los acuerdos tendrían valor por haber sido queridos por
los interesados y reflejarían la regulación que mejor se acomodara a sus
intereses ya que: “nadie mejor que uno mismo para reconocer lo que es más justo
y más conveniente”16. Entonces, según esta concepción, la única
forma en que los contratantes alcanzarían la máxima satisfacción en una
transacción determinada, era que ellos determinaran conjuntamente el contenido
de la misma de acuerdo con sus intereses, lo que era la expresión de su
libertad contractual. Así, la maximización del interés de cada una de las
partes estaba garantizada por la posibilidad que cada uno tenía de negociar el
contenido de sus transacciones. Luego, la ausencia del proceso de discusión del
contenido que se presentaba en los contratos de adhesión era la causa de que
los adherentes terminaran aceptando acuerdos que no reflejaran sus intereses de
forma adecuada17. La falta de negociación constituía la violación
del principio de libertad contractual y era la razón del problema.
Este contenido de la
libertad contractual había sido definido en la época de los inicios del laisses
faire, en donde los mercados no se habían desarrollado y los agentes que
ofrecían bienes y servicios eran pequeños productores18 . En este
contexto histórico no existía la posibilidad de que los oferentes reaccionaran
a las expectativas de cada uno de los demandantes, por lo que la discusión de
los términos de cada transacción era la única forma de asegurar que ambas
partes satisficieran de la mejor forma sus intereses. Efectivamente, en
mercados poco competitivos no se ofrecen todos los bienes deseados por los
demandantes y no se demandan todos los bienes producidos por los oferentes por
lo que no existe la garantía de que las decisiones de cada uno de los sujetos
que intervienen buscando su propio bienestar sean compatibles entre si. En esta
situación las partes deben discutir los términos de cada transacción hasta el
punto en que cada uno de ellas se encuentre en una mejor situación después de
realizar el intercambio.
Como lo muestra Atiyah,
con el desarrollo de los mercados hacia situaciones en las que existía una
mayor competencia, el contenido del principio de la libertad contractual debió
ser redefinido, revaluándose el papel que jugaba la negociación en determinadas
transacciones19 . Cuando aumentó el número de los oferentes, de los
demandantes y de los bienes y servicios transados, los mercados parecían
acercarse cada vez más a la situación de competencia idealizada por la doctrina
económica neoclásica según la cual la oferta estaba en capacidad de reaccionar
a cada una de las expectativas de los demandantes20; es decir, el
mercado podía coordinar las decisiones de todos los agentes que actuaban
independientemente movidos por sus propios intereses21. Luego, en
mercados más competitivos, los mismos agentes libres, racionales e iguales no
tenían que negociar el contenido de cada transacción ya que el propio mercado
podía asegurar que cada quien obtuviera lo que maximizara sus intereses. Si
esto era así, la negociación podía ser reemplazada por el mercado y de todas
formas continuaría asegurando que los individuos obtendrían la máxima
satisfacción posible como resultado de sus contratos. Bajo esta nueva
concepción, la discusión del contenido de los contratos podía ser suprimida del
concepto de libertad contractual. Como resultado de lo anterior, a partir del
Siglo XIX, se consideró que los agentes en un mercado ejercían su libertad
contractual cuando escogían libremente con quien contratar22 . Este
concepto fue aplicado plenamente en el caso de los contratos de adhesión23
. La definición modificada de la libertad contractual era idéntica al concepto
de libertad de elección en el mercado. Por lo tanto, quienes confiaban en que
el mercado aseguraba que las decisiones realizadas libremente por agentes
racionales conducían a maximizar sus intereses, también aceptaban que el
mercado era el mecanismo encargado de regular el contenido de los contratos de
adhesión24 .
Con el paso del tiempo
el mercado ha mostrado su incapacidad de solucionar el problema de los
contratos de adhesión con contenidos25 que solamente favorecen los
intereses del predisponente a costa del adherente. Entonces, esta situación ya
no se explica por la ausencia de negociación sino por una falla en el proceso
de elección y consecuentemente por una falla del mercado.
El presente escrito
constituye una exposición de las razones por las cuales en el mercado existen
contratos de adhesión cuyo contenido beneficia a los predisponentes en
perjuicio de los adherentes. Aclarando esta cuestión pretendo aportar los
elementos de análisis económico que justifiquen la necesidad de regulación ex
ante del contenido de estos contratos.
Con el análisis que yo
propongo se puede entender porqué la competencia entre los empresarios de un
determinado ramo se realiza sobre las condiciones generales deteriorando la
calidad de los contratos ofrecidos26 . A partir de la teoría
desarrollada, es posible explicar porqué la gran mayoría, sino todos, de los
contratos de depósito celebrados con los parqueaderos en la cuidad de Bogotá
tienen incluidas una serie de cláusulas de limitación de responsabilidad. De
hecho, la competencia entre los parqueaderos no ha podido asegurar que se
supriman estas cláusulas, por el contrario, su uso se ha vuelto cada vez más
generalizado. De la misma forma, se puede entender porque las prestadoras de
servicios de Internet consagran en sus condiciones generales una serie de
cláusulas de exclusión y limitación de su responsabilidad por la no prestación
del servicio. En este caso, el aumento de la competencia ha producido una
disminución de las tarifas pero no una supresión de este tipo de cláusulas. En
materia de telefonía celular la situación ha sido idéntica; las empresas
prestadoras han desarrollado una competencia sobre las tarifas pero mantienen
en los contratos cláusulas que limitan su responsabilidad en lo relativo a la
prestación del servicio.
El trabajo tiene dos
capítulos. El primero de ellos está compuesto por dos partes. En la primera se
plantea la definición de contratos de adhesión que se utilizará a lo largo del
texto. En la segunda se realiza una exposición de las formas en que los
contratos de adhesión pueden disminuir los costos de transacción de una
empresa, por lo que su utilización supone una respuesta adecuada al problema de
maximización de beneficios. Se pretende mostrar cuáles son los argumentos para
sostener que los contratos de adhesión son un instrumento eficiente para que
las empresas alcancen sus objetivos.
El segundo capítulo está
compuesto por cinco partes. En las dos primeras se explicará la relación
existente entre el funcionamiento del mercado y el contenido que fijen los
predisponentes en los contratos. En la tercera se mostrarán cuáles son los
argumentos a favor de la posibilidad que ofrece el mercado de corregir los
términos contractuales que tengan por finalidad beneficiar única y
exclusivamente a quien los redactó. El objetivo de la exposición es mostrar las
limitaciones que presentan estos argumentos.
En la cuarta parte se
expondrán las razones que justifican la desconfianza en el papel correctivo del
mercado según las restricciones expuestas en la sección anterior. De esta forma
identificaré los elementos fundamentales que se deben tener en cuenta en la
modelación económica de un mercado determinado de contratos de adhesión. El
aporte fundamental del presente escrito es realizar una aplicación del modelo
analítico de Chan y Leland de 198227 en la que se incorporen las
limitaciones cognitivas que tienen los adherentes respecto del contenido del
contrato. De esta forma se diferenciaran los apartes del contrato que son
considerados por los adherentes al momento de decidir, generalmente las
prestaciones esenciales de un contrato, de aquellos que no son tenidos en
cuenta. Al primer grupo de atributos lo denominaremos precio y al segundo
calidad. La idea es presentar un modelo en el que el contenido del contrato
solo puede ser parcialmente considerado por los adherentes al momento de
contratar ya que obtener plena información tiene un costo considerable para la
mayoría de ellos. Ante esta situación los predisponentes tienen una serie de
incentivos para desarrollar comportamientos estratégicos fijando cláusulas que
maximicen sus intereses en perjuicio de los adherentes desinformados.
La aplicación del modelo
de Chan y Leland que propongo da cuenta de la dinámica del mercado en estas
condiciones e incluye los elementos fundamentales que habían sido señalados
como causas de la incapacidad del mismo para corregir la existencia de las
cláusulas abusivas. Esta formulación analítica del problema abre la posibilidad
de evaluar los impactos en el bienestar social que puede causar la
implementación de políticas públicas dirigidas a regular el contenido de los
contratos de adhesión; este es el tema que se desarrolla en la última parte. Se
debe aclarar que este trabajo es netamente teórico y presenta un nuevo esquema
de análisis para hacer futuras evaluaciones empíricas de los contratos de
adhesión que efectivamente se transan en un mercado.
Capítulo
I. La utilización de los contratos de adhesión como un presupuesto para que las
firmas alcancen bene ficios máximos
En su artículo clásico
de 1943, “Contracts of Adhesion-Some Thoughts about Freedom of Contract.”,
Friedrich Kessler afirma que con el desarrollo de un sistema de libertad
empresarial basado en una división del trabajo sin precedentes, la sociedad
capitalista necesitó una institución legal altamente elástica que permitiera
salvaguardar el intercambio de bienes y servicios en el mercado28.
Esta necesidad fue suplida con la transformación del contrato de un instrumento
que representaba la voluntad e intereses de las partes intervinientes en su
negociación29, a una “herramienta”30 que permitía a la
empresa31 hacer posible un cálculo racional de sus transacciones de
mercado. Así, según Kessler, el desarrollo de empresas de gran escala con su
producción y distribución en masa hicieron inevitable un nuevo tipo de contrato32
que permitió disciplinar de manera uniforme “las relaciones contractuales a los
fines precisamente de una actividad sistemática que supone la posibilidad de
comparar y por esto la homogeneidad de las relaciones, la posibilidad de un
cálculo de costos, etc.”33. Este papel lo desempeñó la institución
de los contratos de adhesión. Efectivamente, la supresión del proceso de
negociación en las transacciones realizadas por las diferentes empresas condujo
a una dramática disminución de los costos que la participación en el mercado
suponía y con ello de los costos totales. Luego, los contratos de adhesión se
convirtieron en un instrumento fundamental que las empresas deberían considerar
al momento de resolver el problema de maximización de beneficios al que
ineludiblemente se tenían que enfrentar si querían permanecer en el mercado34.
Es fundamental, en
primer lugar, establecer una definición de los contratos de adhesión que dé
cuenta de los elementos fundamentales que la doctrina moderna les ha
reconocido. Posteriormente presentaré una descripción de la forma en que este
tipo de contratos reduce los costos de transacción. Teniendo en cuenta que la
reducción de costos es el mecanismo mediante el cual el empresario asegura la
maximización de los beneficios, y dado que los contratos de adhesión cumplen
con tal objetivo respecto de los costos de transacción, la firma privilegiará
su utilización. Luego, la utilización de contratos de adhesión por parte de las
firmas es necesaria para asegurar la consecución de su objetivo maximizador.
1. Definición de los contratos de
adhesión
La doctrina moderna
define los contratos de adhesión35 con dos elementos básicos36
. El primero de ellos es “la predeterminación del contenido del contrato por
una de las partes mediante el recurso a condiciones generales que se emplean
para celebrar un número indeterminado de negocios, o formularios
inmodificables”37 . El segundo de ellos es “la presentación de ese
contenido al que se quiere contratar, con la opción única de aceptarlo o
rechazarlo”38 . De esta definición se desprenden las tres
características básicas de un contrato de adhesión; a saber, que es i) un contrato,
cuyo contenido está ii) predispuesto y es iii) impuesto39.
1.1. Carácter
contractual
Según Cepeda, la
discusión derivada de la naturaleza jurídica de los contratos de adhesión
surgió desde la misma introducción de este concepto por parte de Salilles40
. Sin embargo, el debate entre la teoría contractualista y la teoría reglamentaria
ha perdido vigencia con el paso de los años ya que las legislaciones comparadas
han reconocido la adhesión como una manifestación, aunque mínima41,
de la voluntad de los adherentes ya que pueden escoger si se contrata o no y
con quien. En Colombia, ante la ausencia de solución legislativa, la
jurisprudencia también ha acogido el mismo criterio42. Como veremos
mas adelante, el carácter limitado que se le reconoce al consentimiento del
adherente se explica por la existencia de una asimetría de información frente
al predisponente, lo que rompe radicalmente el supuesto de igualdad que se
había hecho en el modelo contractual clásico. Debo aclarar que mi objetivo no
es aportar nuevos argumentos al debate sobre la naturaleza jurídica de los
contratos de adhesión y teniendo en cuenta que existe un respaldo suficiente en
el derecho nacional y extranjero a la posición que le atribuye carácter
contractual a los contratos de adhesión, es suficiente establecer que el acto
de adhesión es una manifestación limitada de la voluntad del adherente de
obligarse.
1.2. Predisposición del
contenido
La segunda
característica básica de un contrato de adhesión es que exista predisposición
del contenido. Esto significa que el clausulado ha sido redactado previa y
unilateralmente por una de las partes, conocido como predisponente para ser
utilizado en una pluralidad de contratos. Se debe destacar que lo relevante de
esta característica es que las cláusulas utilizadas hayan sido redactadas previa
y unilateralmente por un empresario o grupo de empresas para
aplicarlas a una serie de contratos, y no que hayan sido redactadas por aquel
empresario que directamente las utiliza. Por lo tanto, igual se podrá hablar de
contratos de adhesión en aquellos eventos en que cierta empresa utiliza
cláusulas redactadas por otra empresa diferente43 .
1.3. Imposición del
contenido contractual
En tercer lugar está la
característica de la imposición. Esta se refiere a que la incorporación de las
cláusulas, previamente redactadas por el predisponente, al contrato no se
produce tras un proceso de negociación entre las partes sino a iniciativa
exclusiva del predisponente sobre la base de “lo toma o lo deja”. Esto
significa que los contratos de adhesión se presentan como “inseparables de la
prestación ofrecida por el empresario de modo que no le es dado al cliente
obtener el bien o servicio sin adherirse a las condiciones generales. Así, el
cliente solo tiene dos opciones reales: contratar conforme a las condiciones
preestablecidas o renunciar a contratar”44 .
2. Función e importancia de los contratos
de adhesión
Rakoff señala que la
estandarización de las relaciones contractuales es fundamental para la firma ya
que reduce los costos de transacción45 . La noción de costos de
transacción fue inicialmente desarrollada por Coase en su artículo “La
naturaleza de la firma”46 e incluía todos los costes derivados de
utilizar el mecanismo del mercado. El propio Coase expuso el concepto en los
siguientes términos: “para llevar a cabo una transacción de mercado se hace
necesario descubrir con quién se quiere hacer un trato, informar a las personas
correspondientes que se intenta llegar a un arreglo y los términos del mismo,
concretar negociaciones para alcanzar un acuerdo satisfactorio, redactar un
contrato, realizar inspecciones para comprobar que se cumplen las condiciones
estipuladas, etc.47 “. Entonces, según Coase, la existencia de los
costos de transacción lleva a que quienes desean comerciar instrumenten
prácticas que conduzcan a la reducción de aquellos, siempre que las pérdidas
que se produzcan sean menores a los costos de transacción que se ahorran48
. Esta es la justificación de la existencia de las firmas. Coase dice que “la
producción podría llevarse a cabo de una forma completamente descentralizada a
través de contratos entre individuos. Pero cuesta dinero acceder a esas
transacciones. Es así que las empresas surgirían para organizar lo que sería de
otra manera transacciones mercantiles, cuando sus costos sean menores que los
costos de realizar dichas transacciones a través del mercado”49 .
Luego, en virtud de su naturaleza, la firma utilizará todos los mecanismos,
como los contratos de adhesión, que le garanticen que puede realizar sus
transacciones al menor costo posible. A continuación se presentará una
exposición de las formas en que los contratos de adhesión son útiles para que
las firmas reduzcan sus costos de transacción y con ello puedan maximizar sus
beneficios.
2.1. Reducción de costos derivados de la
celebración de los contratos celebrados por la empresa
El empleo de contratos
de adhesión permite simplificar y acelerar radicalmente la celebración de
transacciones. La reducción de costos se logra volviendo más eficiente la etapa
previa a la celebración del contrato; esto es, la empresa destina menos
recursos a concluir un número determinado de contratos ya que con la
presentación de unas condiciones generales a un grupo de clientes potenciales,
el proceso de celebración del contrato se convierte en algo casi automático
gracias a la ausencia de negociación del contenido50 .
2.2. Disciplina de la actuación de los
empleados y reducción de los costos de agencia
La empresa debe invertir
una serie de recursos para disponer de una cantidad determinada de personal
capacitado para realizar sus negocios. Si un empleado está dotado de la
capacidad de celebrar contratos a nombre de la empresa, debe estar
suficientemente cualificado para que sus decisiones afecten únicamente, y en la
forma prevista, la esfera de responsabilidad que le fue delegada. En el caso de
los contratos de adhesión, dado que su contenido no está sujeto a
modificaciones, éstos pueden ser celebrados aún por personal que no posea
conocimientos jurídicos profundos. De esta forma, un reducido número de
personal de ventas puede celebrar una gran cantidad de contratos complejos de
una forma rutinaria, los cuales han sido diseñados por un departamento jurídico
especializado atendiendo a todas las necesidades de la empresa y las
contingencias que se puedan presentar. Se produce así, una utilización
eficiente de los recursos humanos con los que cuenta la empresa; los empleados
que concluyen contratos con el público no deben ser entrenados para negociar
los términos de las transacciones, ya que en nada pueden variar el contenido
previamente establecido. Este fenómeno es que el Rakoff ha denominado “uso
eficiente de capacidades jurídicas y gerenciales costosas”51 .
Este fenómeno trae otras
importantes consecuencias adicionales en el ahorro de costos. El uso de
contratos de adhesión sirve como una forma de vigilancia automática de las
consecuencias que pueden traer las actuaciones del personal de “ventas
rebelde”. En algunas ocasiones, cuando las firmas utilizan como incentivo para
sus trabajadores compartir utilidades con ellas en razón los esfuerzos
realizados, existe una cierta motivación para que se celebren contratos aún en
situaciones no del todo beneficiosas para las firmas. Por ejemplo, aquellos
vendedores a quienes se les remunera en razón del número de contratos
celebrados, por el afán de vender pueden cambiar los términos del contrato
ubicándolos por debajo del nivel óptimo para la firma. Los contratos de
adhesión disciplinan tal tipo de comportamientos al establecer una serie de
términos inmodificables52.
No menos importante, tal
y como lo muestra Rakoff, es el hecho de que este tipo de contratos solidifica
las estructuras de poder dentro de una empresa. A medida que los subordinados
cuentan con una mayor discreción para realizar sus tareas, existe mayor
probabilidad de que se alejen de los objetivos que les fueron encomendados y
empiecen a considerar la búsqueda del propio beneficio al momento de
desarrollar su labor. Esta disociación de propósitos entre los empleados y los
dueños puede producir un fracaso en la realización del objetivo maximizador de
beneficios de la firma. Sin embargo con el uso de contratos de adhesión los
agentes solamente podrán realizar transacciones en los específicos términos
consagrados en las condiciones generales, los cuales, al ser inmodificables, no
darán espacio al ejercicio de su discrecionalidad y consecuentemente, como se
dijo arriba, limitarán la posibilidad de la nociva disociación de objetivos53
. Entonces, los contratos de adhesión afirman la estructura jerárquica de la
empresa y restringen las posibilidades de agencia.
2.3. Facilitan el cálculo anticipado de
costos y con ello limitan la incertidumbre y el riesgo
Una de las funciones
principales que cumplen los contratos es que limitan la incertidumbre que rodea
las transacciones y que las pueden afectar, con lo que se asegura que las
partes obtengan aquello que las motivó a contratar. Sin embargo, la
identificación de todas las contingencias que se pueden presentar es una labor
sumamente compleja y costosa, por lo que se puede afirmar que los contratos son
invariablemente incompletos54. Esto significa que mediante un
contrato no es posible regular todas las contingencias que se pueden presentar
en una transacción55. Esta limitación surge por tres razones: la
primera de ellas está relacionada con la restringida capacidad de previsión
humana y parte de la idea de que no todas las eventualidades pueden ser
previstas56.
La segunda razón de
incompletitud en los contratos se debe a aquellos eventos que no pueden ser
previstos de forma precisa anticipadamente. Aunque este tipo de eventos han
sido estipulados en el contrato, no existe certeza respecto de la forma en que
se realicen y como pueden afectar el contrato, esto hace que probablemente
exista una falta de correspondencia entre lo que las partes esperaban de la
transacción y lo que está escrito en el contrato. Finalmente, la tercera causa
de incompletitud puede ser descrita como “incompletitud por diseño”57
. Esta se debe a que el contrato puede carecer de la flexibilidad necesaria
para ajustar la transacción a cambios en las condiciones del mercado o en la
tecnología58 .
Todas estas razones
están de algún modo relacionadas con el problema de información limitada de que
disponen las partes que realizan una transacción. Como veremos en detalle en el
siguiente capítulo este problema puede ser parcialmente solucionado con la
adquisición de información. El problema es que adquirir y procesar la
información necesaria para establecer un modelo contractual que se acerque al
ideal de contrato completo es muy costoso. Sin embargo, cuando la adquisición
de información está justificada por la celebración de una gran cantidad de
transacciones en condiciones idénticas la cuestión es bastante distinta. En
este caso, los predisponentes podrán diluir estos costos en una serie de
contratos uniformes que disciplinarán las transacciones que ellos realicen. Por
lo tanto, el uso de contratos de adhesión justifica que la empresa incurra en
los costos derivados de preparar un contrato lo más completo posible y con ello
asegurar un cálculo adecuado de los riesgos y las contingencias que le permita
asegurar una limitación de los sucesos que podrían alterar la obtención los
beneficios que la motivaron a contratar.
Capítulo
II. El mercado como mecanismo incapaz de corregir las ine ficiencias de los
contratos de adhesión
1. Los contratos de adhesión y la limitación
de la autonomía de la voluntad. Dos preguntas asociadas
En el apartado anterior
vimos los resultados deseables que pueden traer para la firma el uso de los
contratos de adhesión. De ellos, tal vez el más importante es la disminución de
costos de transacción. Así mismo se estableció que la utilización de contratos
de adhesión por parte de las firmas es necesaria para asegurar la maximización
de su beneficio. Pero a estas cuestiones se contrapone la limitación al
principio de libertad contractual causada por la utilización de los contratos
de adhesión59 . La libertad contractual comprende dos aspectos: en
primer lugar, la libertad de contratar que se refiere a la capacidad de poder
decidir si se contrata y con quien se hace; y en segundo lugar, la libertad de
configuración interna del contrato que comprende la posibilidad de que las
partes participen conjuntamente en la elaboración del mismo60. Al
ser el adherente excluido del proceso de negociación, el segundo aspecto no
puede materializarse. Esto plantea dos preguntas relevantes. La primera de
ellas es la referente a la fuerza obligatoria que tienen los contratos de
adhesión.
Efectivamente, el modelo
contractual presente en los códigos decimonónicos se basa en la idea de que el
Estado reconoce a los individuos un poder para regular sus relaciones como
tengan por conveniente61. Con este fundamento no se necesita de
legitimaciones ulteriores para considerar vinculantes los acuerdos adoptados
libremente por los particulares: “estos valen porque han sido queridos por los
individuos en el ejercicio de su libertad”62 . Así, por autorización
de la propia ley, las personas pueden definir el contenido deseado de las relaciones
jurídicas con entera libertad63 . Luego, “el contrato pactado es
plenamente efectivo y vinculante para las partes simplemente porque ha sido
querido”64.
Pero al no existir la
configuración mutua del contenido de los contratos de adhesión, la libertad
contractual como fundamento de obligatoriedad es puesta en duda. Esto ha dado
lugar a un intenso debate entre los juristas que se puede resumir en dos
posiciones. Básicamente existe un grupo de doctrinantes que consideran que el
acto de adhesión es una expresión de la libertad contractual65, por
lo que el fundamento de obligatoriedad de los contratos de adhesión es el mismo
que en los contratos negociados.
Otros doctrinantes
señalan que no hay dos declaraciones de voluntad concurrentes para formar un
contrato sino dos declaraciones de voluntad de distinto alcance. Por un lado la
declaración de la parte que predispone el reglamento contractual, realizando la
oferta; se trata de un estado de hecho objetivo permanente al que pueden
adherirse los interesados. Por otro lado esta la adhesión, que constituye un
requisito para que la primera declaración tenga eficacia respecto del
aceptante. Estas doctrinas que han recibido el nombre de normativistas han
tratado de justificar la fuerza vinculante de los contratos de adhesión en una
especie de “delegación de autoridad”66 que hace el Estado a los
predisponentes para que determinen el contenido de las relaciones negociales
que establezcan con los adherentes.
Estos debates jurídicos
se han concentrado en clarificar la naturaleza jurídica de los contratos de
adhesión para determinar el fundamento de su fuerza vinculante. Pero esta
búsqueda está justificada en últimas por la necesidad de establecer cuáles son
los mecanismos de control que se deben aplicar a los contratos de adhesión.
Pero, ¿se debe controlar el contenido y la ejecución de los contratos de
adhesión? Esta es la segunda pregunta.
En los contratos
negociados habitualmente dos partes se ponen de acuerdo respecto de las
prestaciones mutuas a que se obligan al momento de realizar la transacción
sobre un bien o servicio determinado (o conjunto de ellos). Ambas partes se
miran como libres, iguales y actúan de forma racional en el ámbito del mercado,
esto es, conforme a sus propios intereses. Entonces, el acuerdo alcanzado por
ambas partes se supone que será justo para ellas. Como lo expone Ballesteros,
“además de libres, todos los hombres son iguales, por lo que sus relaciones
deberán ser determinadas por acuerdos libremente aceptados entre ellos, sin que
nadie pueda imponer a otro su voluntad (como los hombres son iguales, nadie
puede imponer su voluntad, ya que cualquier acto de disposición emanado de
cualquier persona tiene el mismo valor); como nadie va a actuar contra sus
propios intereses, las obligaciones que asuman han de ser necesariamente
justas”67. Bajo este esquema contractual, o si se quiere forma de
concluir contratos entre partes iguales, se puede afirmar que el mecanismo
contractual tiene una cierta garantía de justicia en cuanto que la exigencia de
consentimiento asegura que el acuerdo aceptado se acomoda de la mejor forma
posible a los intereses de las dos partes, porque ha de suponerse que los
acuerdos que no cumplan esta condición serán rechazados por individuos
racionales. Ahora bien, determinar lo que es justo e injusto en un contrato
negociado dentro de un ordenamiento basado en la libertad contractual
corresponde a las decisiones individuales de cada uno de los sujetos,
decisiones que no pueden ser sustituidas por valoraciones traídas desde afuera.
En este escenario, los mecanismos de control de los contratos velan porque se
cumplan los supuestos que garantizan que el acuerdo alcanzado por las partes
sea justo; es decir, que ambas partes realicen su negociación libremente, de
forma consciente y tomando en cuenta todos los elementos necesarios para que el
acuerdo alcanzado represente de la mejor forma posible sus intereses68
.
La noción de justicia
que subyace en este modelo contractual entre iguales es que lo que recibe cada
una de las partes en una transacción, brinda la máxima satisfacción a sus
intereses. Bajo esta perspectiva, el concepto de justicia contractual se puede
expresar en términos económicos de la siguiente forma: un contrato es justo
cuando lo que recibe cada una de las partes en virtud del intercambio maximiza
su función de utilidad o su función de beneficio según sea el caso69
. Dado que los interca mbios realizados por sujetos racionales en un
contexto de economía de mercado se explican fundamentalmente por la búsqueda
del propio interés (tal y como se sustentó en el Capitulo I), esta definición
de justicia es compatible con el comportamiento de los individuos y con los
objetivos que los llevan a contratar. Adicionalmente, se puede incorporar en un
análisis económico de los contratos de adhesión mediante la comparación entre
un contrato “ideal” que maximiza la función de utilidad de los agentes
involucrados en el intercambio (lo que constituiría un contrato justo) y lo que
realmente se termina transando.
Aunque la existencia de
negociación garantiza que los acuerdos alcanzados por las partes sean justos,
la ausencia de negociación no es una condición suficiente para que el acuerdo
alcanzado sea injusto. Es decir, verificar que un contrato ha sido realizado
sin negociación de su contenido no implica que sea injusto en el sentido antes
descrito.
2. La ausencia de negociación del
contenido no implica necesariamente que el contrato sea injusto
Teóricamente, el mercado
como mecanismo de coordinación de las decisiones descentralizadas70
de los individuos hace posible que las decisiones de cada uno de los sujetos
que intervienen buscando su propio bienestar sean compatibles entre si.
Entonces es posible que cualquier individuo, con sus gustos y preferencias,
encuentre aquellos bienes o servicios que los suplan de la mejor forma, siempre
y cuando el mercado funcione adecuadamente y los precios transfieran toda la
información necesaria para que los individuos tomen decisiones71. Si
esto es así, aún en ausencia de negociación es posible encontrar en el mercado
aquel producto (contratos en nuestro caso) que maximice la utilidad72
de los agentes; es decir contratos justos. Entonces un mercado perfecto
constituye una garantía suficiente para que los agentes, aún sin negociar el
contenido de sus relaciones, encuentren el contrato que maximiza sus intereses.
La pregunta relevante
que se desprende del principio de libertad contractual debería ser la
siguiente: ¿Para qué se les da a los sujetos la posibilidad de autorregularse?
La respuesta que se desprende de la argumentación anterior es que la libertad
contractual tiene sentido en la medida en que permite a los sujetos encontrar
los acuerdos que se ajustan de la mejor forma a sus intereses. Pero, ¿cuál es
el problema de que los sujetos terminen aceptando acuerdos que maximizan sus
intereses, aún cuando ellos no han participado en su conformación? La respuesta
debería ser: ninguno. En la medida en que el mercado cumpla con el objetivo
encomendado a la libertad contractual, la limitación de la posibilidad de que
los individuos regulen sus relaciones según les parezca no resulta ser
problemática. Lo relevante es que los individuos puedan escoger libremente, en
el ámbito del mercado, la posibilidad que maximiza sus intereses73 .
Los contratos de
adhesión son las instituciones que aseguran que muchas de las transacciones que
tienen lugar en el mundo actual se puedan realizar respondiendo a las
exigencias del comercio de masas gracias a la reducción de los costos de
transacción. Pero, ¿es posible que la utilización de contratos de adhesión
impida que el mercado brinde a cada uno de sus participantes la posibilidad de
maximizar sus intereses?; si es así, ¿se debería modificar este resultado? Las
justificaciones que se dieron en el primer capítulo sobre la importancia que
tienen los contratos de adhesión en el tráfico comercial deben ser reexaminadas
bajo la óptica de las fallas del mercado para verificar si efectivamente existe
la posibilidad teórica de que los adherentes encuentren los contratos que
satisfacen de la mejor forma sus intereses74 .
Esta nueva forma de
contratación constituye un problema en la medida en que su uso limita las
posibilidades de elección que tienen los adherentes en el mercado. Con la
posibilidad de negociación existe la garantía de que los acuerdos celebrados
representen al menos en forma cercana los intereses de las partes
intervinientes, pero al omitirse el proceso de negociación, ¿sería el mercado
capaz de asegurar que los contratos de adhesión ofrezcan esta misma posibilidad?
Esta es una cuestión difícil de resolver. Nuestro objetivo primordial es
demostrar que el mercado no ofrece los incentivos necesarios para que los
contratos de adhesión ofrecidos maximicen los beneficios de los predisponentes
y la utilidad de los adherentes al mismo tiempo. Se debe aclarar, antes de
comenzar la exposición, que el análisis se realizará en un marco de un mercado
competitivo. Esto se justifica por la creencia de que si un mercado con
competencia perfecta no puede corregir una determinada falla, mucho menos lo
podrá hacer un mercado con funcionamiento imperfecto.
3. ¿Existe la posibilidad de que los
contratos de adhesión limiten el ejercicio de la libertad contractual del
individuo? Argumentos en contra
De ahora en adelante,
para simplificar el planteamiento del problema expuesto en la sección anterior,
se entenderá que los contratos de adhesión limitan la libertad contractual de
los adherentes cuando en un mercado se ofrecen condiciones generales que no
maximicen su utilidad y el mercado no pueda hacer nada al respecto para
solucionarlo. La justificación de este supuesto es, a nuestro parecer,
sencilla. Según lo expuesto anteriormente, la materialización de la idea de
libertad contractual es la posibilidad que el mercado ofrece para que los
adherentes puedan maximizar su utilidad. En la medida en que los resultados
alcanzados con los contratos de adhesión difieran de esta posibilidad se
entenderá que los adherentes no han podido ejercer su capacidad de
autodeterminación en un mercado y con ello que el contrato celebrado ha sido
impuesto. La respuesta a esta pregunta aparentemente compleja será bastante
sencilla y se construirá a partir de la comparación entre los resultados
ideales que produce el mercado con la utilización de contratos negociados75
y los que se producen con los contratos de adhesión. En la medida en que los
resultados obtenidos no maximicen la función de utilidad de los adherentes y
que no exista posibilidad teórica de que se produzca este resultado, se
concluirá que los contratos de adhesión han limitado la posibilidad de
autodeterminación que tienen los adherentes en el mercado. Esta reflexión no se
dirigirá a los predisponentes ya que los contratos de adhesión si deberían
maximizar sus beneficios.
Este es un tema que ha
suscitado un fuerte debate entre aquellos académicos que consideran que es
teóricamente viable que el mercado pueda asegurar que los contratos de adhesión
maximicen la utilidad de los adherentes y aquellos que piensan que esto es
imposible ya que los predisponentes maximizarán su beneficio a costa de la
utilidad de los predisponentes. A continuación presentaré los argumentos
fundamentales que apoyan cada una de estas posiciones, pero antes desarrollaré
el concepto de calidad del contrato de adhesión que resulta fundamental para
simplificar nuestro análisis. Esta revisión es fundamental para encontrar los
vacíos teóricos de cada posición y a través de ello avanzar en la construcción
de una respuesta satisfactoria para el problema considerado.
3.1. Una cuestión previa. La definición de
calidad del contrato
La calidad del contrato
por adhesión es la forma en que el contrato satisface los intereses de las dos
partes intervinientes76 , tanto con sus cláusulas como por la
ejecución consecuente que se realiza de las mismas. Si el contrato maximiza
el interés de las dos partes entonces deberá entenderse que es un contrato de
alta calidad o calidad óptima. Los contratos de alta calidad son los que se
deberían transar cuando ambas partes ejercen su libertad contractual. En caso
tal de que los términos presentes en el contrato de adhesión no maximicen los
intereses de una de las dos partes o incluso el de ninguna de ellas, se dirá
que es un contrato de baja calidad. En adelante se seguirán utilizando los
términos contratos de alta calidad, contratos óptimos o contratos que maximizan
la utilidad de las dos partes, como sinónimos.
Sin embargo, en el caso
de los contratos de adhesión, la baja calidad se puede definir en términos
mucho más restrictivos. Dado que los contratos de adhesión son preparados por
el predisponente, quien es un agente maximizador del beneficio que cuenta con
los recursos para pagar servicios jurídicos especializados para proteger sus
intereses; y dado que cuenta con mucha más información que los adherentes sobre
el giro de sus negocios y el tipo de bienes y servicios que comercia, es poco
probable que el contrato por él redactado y su ejecución no maximicen sus
beneficios77, por lo que se puede descartar de la definición de baja
calidad aquellos contratos que no maximicen los intereses de ambas partes ya
que se puede suponer, con buenas razones, que el interés del predisponente
siempre va a estar maximizado. Entonces se debe entender por contrato de baja
calidad, en el marco de los contratos de adhesión, aquel que no maximiza la
utilidad del adherente.
La baja calidad puede
tener un rango de calificación bastante amplio que debe ser analizado en cada
tipo de contrato a la luz de sus prestaciones específicas. Para que las
conclusiones a las que se llega más adelante tengan algún grado de generalidad,
sin que se incluyan complicaciones derivadas de la graduación de la baja
calidad de un contrato, solamente se va a considerar una clasificación
bipartita de los contratos de baja calidad. Por un lado, están los contratos de
adhesión que tienen un estándar de calidad determinado por el ordenamiento
jurídico en la normas supletivas e imperativas que regulan las obligaciones y
los contratos en general y algunos contratos en particular. Este estándar de
calidad establecido por el ordenamiento jurídico lo denominaremos estándar
de mínima calidad. Por otro lado están los contratos que cumplen con los
requisitos apenas necesarios para que no se vean afectados por ninguna
vicisitud78 y que puedan generar todos los efectos jurídicos que les
concede la ley. Estos son los contratos de mínima calidad permitida por el
ordenamiento jurídico. Básicamente la diferencia entre los contratos con estándar
mínimo de calidad y los de calidad mínima permitida por el ordenamiento
jurídico son las normas de derecho supletivo presentes en ellos. En los
contratos de estándar mínimo de calidad están presentes todas las normas de
derecho imperativo y supletivo que tiene un ordenamiento jurídico para regular
un contrato79 y su ejecución. En los contratos de mínima calidad
permitida por el ordenamiento jurídico solamente estarán presentes las normas
de derecho imperativo y las de derecho supletivo que beneficien al
predisponente.
3.2. Argumentos a favor
de la posibilidad de corrección que puede tener el mercado. La posición de
Posner
Posner en su libro “El
Análisis Económico del Derecho”80 establece que existen dos tipos de
explicaciones sobre la decisión del predisponente de presentar al adherente un
contrato de adhesión para que regule una determinada transacción. La primera es
la “explicación inocente” según la cual se opta por un contrato de adhesión en
la medida en que esto le evita a la firma que tiene la posición de
predisponente, los costos de la negociación y redacción de un acuerdo separado
con cada contratante81.
La otra es la
“explicación siniestra”. Según ésta, el vendedor (predisponente en todo caso),
se rehúsa a negociar por separado con cada comprador porque “éste no tiene otra
elección que aceptar sus condiciones. Ello no supone una ausencia de
competencia en el mercado. Si un vendedor ofrece condiciones poco atractivas,
un vendedor rival, deseando ganarse las ventas, ofrecerá condiciones más
atractivas. El proceso continuará hasta que las condiciones sean óptimas”82.
Por lo que, para Posner, el mercado puede asegurar que las condiciones
generales que se terminen transando sean las que maximicen la utilidad de los
adherentes.
En todo caso, cuando se trata de un mercado
competitivo, concluye Posner, la presencia de términos no tan favorables para
el adherente en un contrato de adhesión, se verá acompañada de una reducción
del precio a pagar. Entonces, cuando se trate de juzgar si un determinado
contrato maximiza los intereses de las partes intervinientes, en particular del
adherente, se debe observar el precio que cada una de ellas pagó ya que según
Posner, la presencia de términos sub óptimos en un contrato de adhesión,
siempre viene acompañada de una reducción equivalente en el precio pagado. En
conclusión, Posner plantea que por efecto de la competencia, los términos
presentes en los contratos de adhesión serán óptimos y por lo tanto no se
necesita de ninguna regulación diferente a la que realiza el mercado83
.
Korobkin señala que este
análisis se fundamenta en un supuesto bastante restrictivo y es que tanto los
adherentes como los predisponentes cuentan con información completa respecto
del contenido del contrato y las posibles contingencias que puedan surgir
durante su ejecución84, sin necesidad de incurrir en grandes costos.
Pero generalmente los adherentes no cuentan con toda la información necesaria
para escoger el contrato óptimo y con ello asegurar que el mercado elimine la
posibilidad de que los predisponentes ofrezcan contratos sub óptimos.
Efectivamente, la
selección entre los diversos predisponentes es una cuestión que tiene costos en
la vida real. Para que los adherentes cuenten con suficiente información deben
invertir tiempo y esfuerzo en la búsqueda, lectura y comprensión de los
términos contractuales para seleccionar los que mejor representen sus
intereses. Este gasto de recursos al momento de contratar hace que sea
necesario relajar el supuesto de información perfecta, luego, se debe suponer
que los adherentes deben invertir recursos para obtener toda la información
necesaria. Como lo ha supuesto la literatura económica a partir del artículo de
Stigler “The Economics of Information”85, la decisión de adquirir
información por parte de agentes racionales depende de que el costo de hacerlo
no supere los beneficios esperados de hacerlo. Esto sencillamente quiere decir
que un agente decidirá adquirir información por un costo determinado, siempre y
cuando ese costo no supere los beneficios que él obtendrá con la información86
.
Así, en un entorno en
que la información tiene un costo y por ello los agentes tienen una información
limitada a la hora de decidir87, la cuestión de si el mecanismo del
mercado asegurará que lo términos contractuales ofrecidos sean los óptimos, no
es tan sencilla como lo planteó Posner.
3.3. Argumentos a favor
de la posibilidad de corrección que puede tener el mercado cuando existen
adherentes desinformados. La posición de Schwartz y Wilde
Los argumentos a favor
del papel correctivo que tiene el mercado sobre los contratos de adhesión
cuando se reconoce la existencia de adherentes que no están plenamente
informados acerca del contenido fueron desarrollados por Schwartz y Wilde, para
el caso de bienes homogéneos en 197988 y ampliada para el caso de
bienes heterogéneos en 198589 . Estos dos modelos han tenido gran
incidencia en la literatura sobre contratos de adhesión, hasta el punto que
Trebilcock los utiliza como justificación para no intervenir un mercado de las
condiciones generales ya que existe la posibilidad teórica de que los
adherentes informados corrijan los términos contractuales ineficientes90
.
Aunque estos dos modelos
se desarrollaron para explicar los equilibrios de mercado cuando existe
información imperfecta y se introduce la calidad como una variable del producto
ofrecido, su aplicación a los contratos de adhesión se justifica por tres
razones91 .
La primera de ellas es
que si se considera un contrato como un conjunto de prestaciones que generan
utilidad (en el caso de los derechos) y costos (en el caso de las obligaciones)
para cada una de las partes intervinientes, se puede relacionar el grado de
utilidad neta (obligaciones menos derechos) que genera un contrato de adhesión
con la utilidad derivada de la calidad de un producto. La segunda de ellas es
que la calidad de un producto está determinada por la firma que lo produce y no
puede ser modificada por el consumidor. De la misma forma, el contenido de los
contratos de adhesión está determinado por el predisponente (que en muchos
casos coincide con el concepto de firma) y no puede ser alterado por solicitud
del adherente. La tercera es que la distinción entre prestaciones esenciales y
no esenciales que frecuentemente realiza la doctrina para mostrar sobre cuales
elementos del contrato se ha prestado efectivamente el consentimiento92
se puede representar en los modelos de calidad de producto. Normalmente, en la
literatura de calidad de producto, se distinguen atributos del bien que pueden
ser observados fácilmente por el consumidor, en particular el precio, y por lo
tanto son tenidos en cuenta a la hora de realizar su decisión (el equivalente a
las prestaciones esenciales en los contratos de adhesión), de aquellos
atributos que no puede observar y de los cuales no es consciente al momento de
decidir, en particular la calidad (el equivalente a las prestaciones no
esenciales en los contratos de adhesión).
Ahora que existe
claridad respecto de la posibilidad de aplicar las conclusiones de los modelos
de calidad de producto al caso de los contratos de adhesión, se presentará la
argumentación de Schwartz y Wilde.
Estos autores suponen
que existen dos tipos de bienes que pueden ser producidos por las empresas:
bienes de alta calidad y bienes de baja calidad. Las empresas pueden escoger
producir uno de los dos bienes pero no los dos. La función de costos de las
empresas está compuesta por unos costos fijos y unos costos marginales que
varían según el tipo de bien que escojan producir; es decir, existen unos
costos asociados a producir bienes de alta calidad y unos costos menores o
iguales asociados a producir bienes de baja calidad. El precio competitivo al
que venden las empresas está definido como aquel que cubre los costos promedio
de las empresas. La ventaja comparativa de las empresas está definida como el
número de consumidores (adherentes)93 que una empresa, ofreciendo un
producto al mayor precio al que los consumidores están dispuestos a comprar,
debe tener para cubrir sus costos (y no tener beneficios negativos).
Por otro lado están los
consumidores (adherentes), quienes están imperfectamente informados acerca de
los precios y las calidades de los productos, por lo que no conocen cuáles
firmas venden qué calidad de producto (alta o baja) y qué precio cobran
(competitivo o no). La búsqueda de información la realizan sobre los dos
atributos del producto (precio y calidad) al mismo tiempo (cuando los precios
son conocidos también lo es la calidad asociada a ellos). Los consumidores
(adherentes) están divididos en dos grupos según su estrategia de búsqueda de
información. Por un lado están aquellos consumidores (adherentes) que visitan
una firma aleatoriamente antes de decidir si compran o no el producto. Estos
consumidores (adherentes) no invierten mucho tiempo ni mucho esfuerzo en la
búsqueda de la combinación de precio y calidad más favorable a sus intereses.
Por otro lado están los que visitan dos firmas aleatoriamente94.
Schwartz y Wilde suponen que una vez se realiza la labor de “Shopping” los
consumidores conocen completamente el precio y la calidad de los productos
ofrecidos y con ello pueden decidir cuál maximiza su utilidad95 .
Estos consumidores (adherentes), si invierten recursos en la búsqueda de la
combinación de precio y calidad óptima96 . A los consumidores
(adherentes) que están en el primer grupo se les denomina “non shoppers” y a
los que están en el segundo grupo se les denomina “shoppers”. La función de
utilidad de los consumidores (adherentes), en general, está definida como la
utilidad que perciben por consumir un determinado producto con determinada
calidad, menos el precio que deben pagar.
Schwartz y Wilde
determinan los equilibrios de mercado en dos casos distintos: cuando todos los
consumidores (adherentes) prefieren comprar productos de alta calidad y cuando
todos prefieren comprar productos de baja calidad97 . El equilibrio
de mercado al que se llega depende fundamentalmente del porcentaje de
“shoppers”98 . Así, cuando la mayoría de los consumidores
(adherentes) prefieren alta calidad, el equilibrio al que llega el mercado es
un equilibrio competitivo si y solo si, el porcentaje de “shoppers” es
suficientemente grande. Pero si el porcentaje de “shoppers” es pequeño para
sostener un equilibrio competitivo, pero las firmas tienen una ventaja
comparativa vendiendo productos de alta calidad, el equilibrio de mercado serán
productos de alta calidad pero a un precio supra competitivo. En caso tal de
que el porcentaje de “shoppers” sea lo suficientemente pequeño como para no
sostener un equilibrio competitivo y las empresas tengan ventaja comparativa vendiendo
productos de baja calidad, el equilibrio de mercado será productos de baja
calidad a precios supra competitivos. Finalmente, en el caso en que los
consumidores prefieran baja calidad, el equilibrio de mercado no presentará
problemas de calidad (solo se ofrece la baja calidad que es la que quieren
todos los consumidores), pero los productos se venderán a precios supra
competitivos.
3.4. Criticas al modelo de schwartz y wilde
Se pueden formular las
siguientes críticas respecto del argumento de schwartz y Wilde: En primer
lugar, se asume que los consumidores (adherentes) buscan por calidad y precio o
ninguna de las dos, lo que es controvertible ya que la búsqueda por precio es
mucho mas barata para los consumidores, en la medida en que los precios pueden
ser fácilmente observados y comparados. Adicionalmente se requiere que los
costos fijos sean grandes y que la capacidad de producción de las firmas sea
bastante pequeña99 . Estos dos supuestos son bastante restrictivos y
no funcionan para el caso en que las industrias muestren rendimientos a escala.
Sin embargo, el problema
más importante que tienen estos dos modelos es que fundamentan sus resultados
en la proporción de consumidores (adherentes) que realizan la búsqueda por
calidad y precio entre las diferentes empresas, suponiendo que, una vez
realizan la búsqueda, los consumidores (adherentes) adquieren información
completa sobre el precio y la calidad de los productos comparados. Recuérdese
que la conclusión era que, a medida que el porcentaje de “shoppers” fuera
mayor, se podía asegurar que no hubiera distorsiones de calidad ni de precio en
el mercado. Pero la variable que sustenta los resultados optimistas del modelo
es una variable exógena. Luego, la justificación acerca de por qué es razonable
admitir que la proporción de “shoppers” en un mercado determinado es grande, se
debe realizar a partir de la ponderación de distintos elementos que son
totalmente ajenos al modelo y que influencian las decisiones de búsqueda de los
consumidores mediante la afectación del costo de obtener información (tiempo,
posibilidad de encontrar la información, etc.). Adicionalmente, en un entorno
como el colombiano en que las asociaciones de defensa de los adherentes no
tienen un papel protagónico en el mercado y la información disponible es
escasa, la justificación de que el porcentaje de consumidores que buscan
información es grande, es mucho más difícil de sostener. Por estas razones
debemos concluir que el papel correctivo que tiene el mercado sobre los
términos sub óptimos en los contratos de adhesión está basado sobre una
formulación bastante restrictiva en términos teóricos.
4. ¿Existe la posibilidad de que los
contratos de adhesión limiten la autodeterminación del individuo? Argumentos a
favor
4.1. En el camino de Akerlof
Con el influyente
artículo de Akerlof “The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market
Mechanism”100, se demostró que cuando en un mercado determinado
existe una asimetría de información entre los diferentes agentes y un costo asociado
a la búsqueda de la misma, la calidad de productos en el mercado será inferior
a la óptima. Efectivamente, cuando se tiene un mercado en el que los vendedores
de los productos tienen una mayor información que los compradores101(quienes
no pueden averiguar fácilmente la verdadera calidad de los productos antes de
comprarlos), es de esperarse que se ofrezcan productos de “baja calidad” y que
estos terminen desplazando a los productos de “alta calidad”. Piénsese por
ejemplo en el caso de empresas que ofrecen contratos de seguros en un mercado
competitivo con intervención mínima del gobierno. Llamemos a una de estas
empresas X. En este caso la empresa X puede reducir el precio al que ofrece su
producto mediante una reducción en la calidad del mismo, por ejemplo una póliza
con menor cubrimiento. Como los consumidores del contrato no conocen la calidad
del mismo debido a que es costoso adquirir tal información, entonces no se
darán cuenta de que la baja de precio obedeció a una disminución de calidad.
Por lo tanto, al tener un precio inferior al de sus competidores, esta empresa
atraerá más clientes. Las otras empresas en el mercado, para enfrentar la
competencia planteada por la empresa X, deberán bajar el precio de los
contratos que ellas ofrecen y con ello su calidad. Esto producirá que la
calidad ofrecida en el mercado sea mas baja. Adicionalmente, los consumidores
al enterarse que los contratos de seguro tienen una calidad mas baja que la que
antes tenían (al tener un menor cubrimiento), demandarán menos contratos. La
conclusión a la que llegó Akerlof es que esto producirá una disminución de la
calidad de los productos y del total de ventas.
La idea planteada por
Akerlof sirvió como punto de partida a muchos trabajos que mostraron la
incapacidad del mercado para asegurar que las transacciones realizadas en un
entorno de información asimétrica y costosa produjeran resultados eficientes102.
En los modelos económicos que formalizaron esta idea generalmente está presente
la cuestión de que los agentes económicos que poseen mayor información, los
vendedores (predisponentes en nuestro caso), se enfrentan a la posibilidad de
obtener un mayor beneficio aprovechándose de la desinformación de los
compradores, ya sea mediante una reducción de la calidad o un aumento del
precio, que no puede ser detectada. Por ejemplo, si comparar las diferentes
calidades ofrecidas en el mercado tiene un costo determinado para los
compradores, un empresario X puede reducir la calidad sin miedo a perder
compradores, siempre y cuando la disminución en la utilidad producida por la
reducción de calidad sea inferior a los costos de búsqueda en que deben
incurrir los compradores para obtener la calidad óptima. Esto desalentaría a
los compradores a buscar información ya que los costos de hacerlo superarían
los beneficios esperados, y terminarían comprando al empresario X.
El supuesto de
maximización de beneficio sustenta la idea de que en todo caso, cuando los
empresarios se enfrenten a la disyuntiva de obtener un beneficio determinado
sin aprovecharse de la desinformación de sus clientes u obtener un beneficio
mayor en caso contrario, escogerán la segunda si no tienen obstáculos legales
para hacerlo103. En caso de no hacerlo, como se demostrará más
adelante, no podrán permanecer en el mercado. Bajo esta hipótesis, la
conducta oportunista, derivada del aprovechamiento de la desinformación del
otro, resulta ser una condición necesaria para que las firmas participen en el
mercado.
4.2. La exsitencia de
contenidos desequilibrados en los contratos de adhesión. la posicion de
Goldberg y Rakoff
Según lo anterior, las
firmas se aprovecharan de la desinformación de los adherentes para establecer
un marco regulatorio que maximice sus intereses a costa de los de aquellos.
Esta afirmación se puede explicar, según Goldberg, por dos razones104.
La primera de ellas es que el costo de adquirir y procesar información sobre
los términos del contrato es mucho mayor que el precio que los adherentes
pagan, a menos que la empresa haga de algunos términos un punto importante de
la venta, adquiriendo así el carácter de prestaciones esenciales dentro de la
transacción105 . Por esta razón pocos adherentes podrán detectar el
carácter desfavorable de algunos términos del contrato, lo que abre la
posibilidad que la empresa los incluya sin ninguna restricción. La segunda
razón está estrechamente relacionada con la primera, y es que los adherentes
que asumen los costos de buscar por mejores contratos son la minoría en un
mercado, debido a los altos costos en que deben incurrir106 . Lo que
sugiere Goldberg es que el mercado no puede corregir los términos ineficientes
en los contratos de adhesión, por lo que los adherentes terminan siendo
regulados por disposiciones que representan los intereses de los predisponentes
y no los suyos. La cuestión vuelve a ser que los adherentes no cuentan con la
misma información que los predisponentes y además buscar la información
faltante tiene un costo considerable.
En este mismo sentido
Rakoff afirma que los adherentes no pueden generar suficiente presión para que
el mercado discipline a los predisponentes haciéndolos ofrecer contratos de
adhesión eficientes. Rakoff afirma que aunque la comparación entre diferentes
contratos es una posibilidad, para la mayoría de transacciones que realizan los
adherentes, la lectura atenta y la comparación de los términos es
extremadamente ardua107; por lo que la no lectura de los contratos
es mas que una cuestión de pereza, es una renuncia racional a asumir los
enormes costos de búsqueda, comprensión y comparación de los diferentes
contratos de adhesión para elegir el que maximice la utilidad de cada
predisponente.
Esto produce, según
Rakoff, que los predisponentes terminen compitiendo respecto de los términos
tenidos en cuenta por los adherentes, pero que conserven el incentivo de
convertir aquellos términos no considerados por ellos en protectores de sus
propios intereses para obtener los máximos beneficios posibles108 .
La cuestión en últimas termina siendo que el mercado no puede mejorar los
resultados ineficientes que los predisponentes tienen incentivo de producir109
.
El argumento de
Goldberg, recogido por Rakoff, se fundamenta en dos planteamientos alternativos
de las cuestiones más problemáticas del modelo de Schwartz y Wilde. Frente a la
condición de que el mercado necesita de un porcentaje elevado de adherentes que
realicen la labor de comparación de los diversos contratos de adhesión para
corregir los términos ineficientes, Goldberg señala que solamente una pequeña
minoría de adherentes estaría en capacidad de realizar tal tarea debido a los
altos costos que implica. Respecto del supuesto de que los “shoppers” realizan
una comparación entre diferentes productos con conocimiento pleno de los
atributos de precio y calidad, Goldberg parte de la misma consideración
respecto al inmenso costo que tiene para los adherentes adquirir y procesar la
información objeto de comparación, para concluir que la decisión de
contratación se basa únicamente en unos pocos aspectos de los contratos.
4.3. Korobkin y los
problemas de racionalidad limitada de los adherentes
Cuando un contrato es
negociado se espera que las dos partes que participan en su elaboración
conozcan cada una de las cláusulas que lo conforman, al fin y al cabo cada una
de ellas es una expresión de ambas voluntades. En el caso de los contratos de
adhesión la cuestión parece ser bastante diferente. El contrato es elaborado
por una de las partes para ser aplicado en una serie de negocios. En la mayoría
de los casos la parte predisponente es una empresa que cuenta con los recursos
para producir un contrato que le permita racionalizar todos los costos y las
ganancias asociados a las transacciones que debe realizar. En consecuencia, las
empresas prediponentes, que cuentan con economías de escala en la producción de
contratos de adhesión110 , tienen los incentivos para regular de la
manera mas completa posible cada una de las transacciones que realizan111
. El resultado será contratos extensos y detallados.
Númerosos estudios
citados por Korobkin acerca del comportamiento del consumidor muestran que en
un entorno competitivo es bastante difícil que existan agentes que tomen sus
decisiones basados en una comparación completa de todos los atributos de un
producto determinado. En el caso de los contratos de adhesión, en los cuales se
representa una regulación detallada de cada transacción para fines de
racionalización de los costos de la empresa, también se espera que la gran
mayoría de los adherentes no tengan en cuenta todos los aspectos del contrato
al momento de realizar la comparación. Si esto es verdad, muy pocos adherentes
contarían con toda la información sobre la calidad del contrato ya que esto
implica un costo que superaría los beneficios obtenidos de la contratación.
Luego, aún los adherentes que realizarán una búsqueda y comparación de algunos
contratos (los “shoppers” del modelo de Schwartz y Wilde), contarían solamente
con una porción de información al momento de tomar su decisión.
Normalmente los trabajos
académicos sobre contratos de adhesión reconocen que los adherentes normalmente
no leen los contratos, o en caso de hacerlo, no entienden gran parte de su
contenido112. Sin embargo, como lo anota Korobkin, no profundizan en
las razones de esta afirmación. Adicionalmente, la crítica de la falta de
lectura implica que la resultante falla de mercado desaparecería si los
adherentes leyeran los términos del contrato o si una institución pudiera
informarlos al respecto. Korobkin establece que, para que se alcance la
eficiencia es necesario que los adherentes incorporen plenamente la información
sobre el contenido de los contratos de adhesión al momento de tomar su decisión
pero, dado que los adherentes no pueden realizar tal labor debido a sus grandes
costos, es muy improbable que la falla de mercado desaparezca y se alcance el
resultado óptimo.
Los modelos económicos
que sustentaban la posibilidad de que el mercado corrija los contratos de
adhesión ineficientes se basan en el supuesto de que algunos adherentes pueden
incorporar toda la información sobre los atributos de cada contrato al momento
de tomar su decisión. Esto significa que los adherentes utilizan
conscientemente un análisis de costo-beneficio de cada alternativa y
seleccionan aquella que ofrece la combinación óptima de atributos (calidad y
precio). Esta decisión debe tener la propiedad de ser no selectiva y
compensatoria si se quiere asegurar que el mercado produzca un resultado
eficiente. Por decisión no selectiva se entiende aquella en que el adherente
compara todos los atributos de cada contrato antes de escoger cual prefiere113
. Por análisis compensatorio se entiende aquel en el que quien
realiza la decisión pondera los atributos deseables de un contrato frente a los
atributos deseables de otro, siendo ambos contratos que compiten en la decisión
del adherente114 .
Para tomar decisiones
que satisfagan estos requerimientos el adherente debe reconocer todos los
atributos de cada producto y posteriormente darles una ponderación distinta
según su importancia. Posteriormente se sumarían todos los valores ponderados
de cada producto. La comparación se realizaría entre los valores de la suma
ponderada de los atributos de cada producto; aquel producto que tuviera el
mayor valor seria que el maximizará la utilidad del adherente, dadas las opciones
disponibles115 . Este es el análisis que se espera que realicen los
adherentes (shoppers) al momento de comparar dos contratos de adhesión
diferentes116 .
Como lo anota Korobkin,
la decisión tomada con base en estos dos criterios tiene la máxima exactitud,
entendida como la coincidencia entre el producto seleccionado y las
preferencias del seleccionador117. Sin embargo, esta estrategia de
decisión requiere un gasto considerable de esfuerzo en términos de tiempo y
atención mental118 . Por otro lado, está la estrategia de decisión
de escogencia aleatoria en la que los consumidores invierten mucho menos
esfuerzo que en la de suma ponderada y consiste en que “se selecciona un
producto tirando dardos en una lista de las alternativas viables”119
. Bajo esta estrategia es improbable que quien toma la decisión escoja el
producto que maximice su utilidad120 .
El problema al que se
enfrentan los agentes encargados de escoger entre distintos contratos es en
últimas: como tomar la decisión más adecuada empleando la menor cantidad de
esfuerzo. La forma en que las personas solucionan este problema muchas veces se
ubica entre las estrategias de suma ponderada y la de escogencia aleatoria121.
Según lo anterior Korobkin concluye que: 1) en muchas circunstancias los agentes
toman decisiones de una forma que no es consistente con lo asumido por la
literatura que defiende la posibilidad de que el mercado corrija la existencia
de contratos ineficientes122; y que 2) la gran mayoría de los
adherentes toman decisiones basados en estrategias mucho mas simples que la
suma ponderada por lo que alguna información es ignorada123 .
Esta regla general del
comportamiento de los adherentes hace que los predisponentes solo ofrezcan como
términos eficientes aquellos que son considerados por los adherentes. Esto se
debe a que la competencia entre los predisponentes da lugar a una igualación de
las características conocidas por los adherentes. Por otro lado, los términos
que no son sobresalientes124 son usados por los predisponentes para
aumentar sus beneficios a expensas de los adherentes. En este último caso se
observa el mismo patrón de conducta oportunista señalado por Akerlof.
4.4. La demostración
analítica de la incapacidad del mercado para corregir los contratos
ineficientes. Una aplicación del modelo de Chan y Leland
Existen un par de
modelos en los que se utilizan herramientas de análisis económico para explicar
los resultados ineficientes de los contratos de adhesión. La explicación de
estos dos modelos se realiza a partir de la falta de lectura de los adherentes,
explicada por los inmensos costos que esto trae para ellos. De todas formas,
ambos modelos consideran que si existen formas de informar a los adherentes
sobre el contenido de los contratos, el problema podría ser parcialmente
resuelto. Esto desconoce el punto fundamental de la argumentación sobre
racionalidad limitada de los adherentes, y es que muchos de los adherentes no
podrán en ningún caso estar plenamente informados sobre la calidad de un
contrato de adhesión. Por lo que los modelos diseñados por Gazal125
y Katz126 no son los más apropiados para explicar el problema
mostrado por Korobkin, aunque sus conclusiones sean bastante cercanas a las que
nos proponemos sustentar. Esto se debe a que una vez que los predisponentes
entiendan que los adherentes no pueden conocer la calidad del contrato, el
mercado generará una dinámica que no podrá corregirse con la simple reducción
de algunos costos asociados a la información127 . Luego, al asumir
que los adherentes tienen un costo prohibitivo de acceder a toda la información
se está descartando que tengan posibilidad de corregir la falla del mercado. Se
debe escoger la teoría que explique el problema partiendo de la decisión de los
predisponentes.
El desarrollo que yo
sugiero es el siguiente: supóngase que en un mercado competitivo determinado se
ofrece un contrato de adhesión que acompaña un producto o servicio determinado.
Se consideran dos atributos: el precio y la calidad del contrato. El precio
puede ser observado sin costo por los adherentes128; esto significa
que ellos pueden conocer el valor de esta variable y tomarlo en consideración
al momento de tomar su decisión sin incurrir en costo alguno.
Sin embargo, la calidad
no puede ser observada sin costo129 . Ya que los adherentes deben
incurrir en grandes costos para conseguir, procesar y comparar toda la
información sobre la calidad de cada contrato, muchos de elos no estarán
dispuestos a asumirlos ya que superaran sus beneficios esperados. Así, la
calidad no podrá ser totalmente reconocida y muchos de los elementos que la
integran no serán considerados en el proceso de decisión de la mayoría de los
adherentes130. Para simplificar nuestra explicación asumiremos dos
grados diferentes de observación de calidad; la calidad observada y la
inobservada. Basados en los resultados de Korobkin deberíamos considerar viable
que se observe plenamente la calidad pero solamente por un grupo muy pequeño131
de adherentes. Partiendo de la caracterización del problema planteada por Chan
y Leland132, el modelo se puede describir de la siguiente forma:
4.4.1. El
comportamiento de Los adherentes
En este mercado existe
un gran número de adherentes N. Cada uno de ellos tiene una demanda
inelástica e idéntica sobre uno y solo un contrato de adhesión133 .
El precio de reserva134 de cada consumidor está designado por f(q)
que es una función que depende de la calidad del contrato. Es decir que a
mayor calidad, los adherentes estarán dispuestos a pagar un precio de reserva
mayor. Cuando el precio p es cobrado por un contrato de adhesión de
calidad q, la función de utilidad de cada adherente es:
U (p, q) = f (q)- p
Se puede considerar que
existen dos grupos de adherentes diferentes en términos de los costos de
información a los que se enfrentan para observar la calidad. Los adherentes del
primer grupo tienen costos de información c1 que son
inferiores a los costos de información c2 de los
adherentes del segundo grupo y en todo caso son mayores o iguales a cero. Por
lo que se cumple que:
c2 > c1
≥ 0
N1 Es exógeno y representa
el número de adherentes con costos de información c1. Por
lo que el número de adherentes con costos de información c2
será igual a:
N2 = N- N1
4.4.2.
Las características de Los Predisponentes
Los predisponentes son
empresas cuyo objetivo es maximizar sus beneficios. Cada uno puede escoger que
el contrato de adhesión ofrecido tenga cualquier calidad que se encuentre entre
el rango de mínima calidad y el de la máxima calidad posible135 .
Así q £ [q0, qH]. También puede cobrar por
el contrato un precio que se encuentre entre cero e infinito136.
Así, p £ [0, z]. El costo de producción de cada contrato dependerá de la calidad escogida
y del número de unidades producidas. Se asume que cada una de las empresas
predisponentes tiene una función de costos promedio idéntica: AC (q, n).
Que es el costo promedio
que tiene un predisponente determinado dado una calidad y un número de
contratos. Se supone que para cualquier n, los AC son crecientes
en q, lo que significa que a mayor calidad, mayores son los costos
medios del predisponente. Adicionalmente que la función de costos medios tiene
forma de U con respecto a n dado un nivel de calidad. Finalmente, se
supone que existe libertad de entrada y salida de firmas a cualquier nivel
de calidad.
Sea:
n(q) es el mínimo nivel de
costo promedio de producción por un contrato de calidad q. Esto es:
n(q) Minimiza AC (q, n) dado
q
p(q): Es el más bajo precio de
break even137 al cual una unidad de calidad q puede ser
vendida. Esto es que:
p(q) = AC (q, n(q))
– p(q): Es el precio más alto al
cual los adherentes tomarán un contrato de adhesión con una calidad q. Esto
es que:-p(q) = f(q). A este precio la utilidad será 0. Es decir:
U(-p(q),q) = 0
q(q): Es el mínimo nivel de
calidad al cual los consumidores se adherirán a un contrato determinado con
precio p. Esto significa que: f(q(p))-p = 0. Con este nivel de
calidad se tiene que:
U(p,q(p)) = 0
q*: Es la calidad óptima
del contrato de adhesión, esto es la calidad que maximiza la utilidad dado el
menor precio p(q) para el cual los beneficios no son negativos. Luego:
q* Maximiza f(p)-p(q)
p*: Es el menor precio al
cual q* puede ser ofrecido sin que el predisponente tenga beneficios
negativos. Por lo que:
^n(p,q): Es el menor nivel de
contratos n tal que una firma hará cero beneficios cuando produce un
contrato de calidad q cuyo precio de venta es p. Es decir, es el
número mínimo de contratos de adhesión de calidad q que un predisponente
necesita contratar, cobrando un precio p, para cubrir los costos medios.
Esto es:
AC(q, ^n) = p
4.4.3. La
estructura de información
Para simplificar el
análisis se supone que existen dos grupos de adherentes: los informados y los
desinformados. Aquellos adherentes que están en el primer grupo son los que
conocen previamente la calidad del contrato o deciden incurrir en los costos de
informarse. Los adherentes que están en el segundo grupo son aquellos que
desconocen la calidad del contrato al momento de celebrar el acuerdo.
Adicionalmente se supone que conocen la distribución (frecuencia) de todas las
combinaciones de precio y calidad en equilibrio, pero no conocen su ubicación138.
Esto quiere decir que saben cuantos predisponentes ofrecen cada combinación de
precio y calidad pero no saben quienes son estos predisponentes. Como el precio
puede ser observado sin ningún costo, pero no la calidad, los adherentes
desinformados (aquellos que no adquirieron información) conocen la distribución
de calidad condicional al precio139. Si la distribución de
precios fuera diferente por la existencia de diferentes niveles de calidad,
entonces los adherentes que ignoraran esta diferencia al momento de contratar
actuarían irracionalmente ya que se supone que ellos escogen aleatoriamente
entre los predisponentes cuyas características, que se pueden observar sin
costo, son las mismas.
Adicionalmente, puede
considerarse que un adherente desinformado solamente conocerá atributos
adicionales de la calidad del contrato en caso de que se enfrente a un problema
de ejecución del mismo y requiera compensación por parte del predisponente. Es
decir que el tamaño de cada grupo de adherentes en futuras negociaciones
dependerá de la realización de estados de la naturaleza que alteren la
ejecución del contrato. Esto significa que un adherente desinformado dejará de
serlo si se presentan todas las eventualidades que hagan necesario que revise
todas las cláusulas del contrato para exigir compensación. En virtud de lo
anterior podemos considerar como un supuesto viable que la conformación de cada
uno de los grupos de adherentes se mantenga constante a lo largo de un periodo
considerable de tiempo. De esta forma se pueden ignorar las complicaciones
derivadas de modelar el problema como un juego repetido en el que se modifica,
con el paso del tiempo, la porción de adherentes informados y en el que la
decisión de adquirir información se representa como una cuestión endógena al
modelo. Este supuesto constituye una limitación del modelo en favor de su
simplicidad; sin embargo, la verificación del mismo en el comportamiento de
individuos reales es una cuestión fundamental que debe ser abordada en futuros
trabajos.
Como se supone que los
adherentes informados conocen la distribución y la ubicación de cada
combinación de precio y calidad ofrecida por los predisponentes. Ellos
escogerán la combinación (^p, ^q) que
maximizará su utilidad.
La decisión de adquirir
información por parte de los adherentes desinformados se tomará si y solo si la
utilidad derivada de adherirse al contrato que tiene la combinación de precio y
calidad que maximiza su utilidad menos el costo de adquirir la información para
encontrar esa calidad, es superior a la utilidad esperada de comprar
aleatoriamente entre los predisponentes con la misma característica observable.
Esto es, si y solo si:
U (^p,
^q)- ci > E U(p, q)
4.4.4.
El equilibrio en un mercado de contratos de adhesión
El equilibrio estará
caracterizado por un conjunto de combinaciones de precio y calidad
{(p1, q1); (p2, q2);…; (pk, qk)}
ofrecido por los
predisponentes. Asociado con este equilibrio existe un número endógenamente
determinado de firmas ofreciendo estas combinaciones (M1,
M2, …, Mk), y el número de adherentes
que deciden adquirir información a un precio.
En equilibrio se deben
satisfacer las siguientes condiciones:
• Condición
1. Un adherente decidirá comprar información si y solo si Max U(pk,
qk)- c1 > EU(p, q)
En donde la utilidad
esperada está tomada con respecto a las frecuencias relativas de los
predisponentes ofreciendo combinaciones (p, q) que es condicional al
precio observado por los adherentes. El adherente informado contratará con el
predisponente que ofrezca la combinación (p, q) que maximice su
utilidad.
·
· Condición 2. La combinación (p, q)
escogida por el predisponerte k produce al menos los mismos
beneficios de cualquier otra combinación (p, q) que pudiera ofrecer,
dado:
o
o
La estructura de
información anteriormente asumida
o
o
El comportamiento de
Stackelberg frente a los consumidores140.
o
o
El comportamiento de
Nash frente a otras firmas141.
·
· Condición 3. Existe libertad de
entrada, por lo que todas las firmas obtienen cero beneficios.
• Condición 4. La oferta de los
predisponentes a cada combinación (p, q) debe ser igual a la demanda,
dadas las decisiones de los adherentes de adquirir información. Se supone
además que la ley de los grandes números se cumple por lo que la demanda
efectiva es igual a la demanda esperada142.
Se puede establecer que
en equilibrio no existe la posibilidad teórica de que todos los adherentes sean
informados.
Demostración. Si todos los adherentes
están informados, todos escogerán la combinación de (^p, ^q)
que maximiza su utilidad. Entonces, solo estas combinaciones (^p,
^q) serán ofrecidas por los predisponentes, pues de lo
contrario tendrán beneficios negativos. Pero, si solo estas combinaciones
óptimas van a ser ofrecidas, no existe razón para que los adherentes adquieran
información. Ya que
EU(p, q) = U(^p,
^q)>U(^p, ^q)- ci
i = 1,2
Luego, existe una
contradicción ya que los adherentes no querrán adquirir información. Entonces,
debe haber al menos, algunos adherentes desinformados
Basados en estas condiciones
se puede concluir que el equilibrio que alcanza un mercado de contratos de
adhesión pueden ser el siguiente:
• Equilibrio 1. Para
c1 < Y x c2, existe un equilibrio de
forma única en el cual se ofrecen contratos de adhesión a un precio óptimo pero
con dos calidades diferentes; una calidad óptima y una calidad mínima asociada
al precio óptimo. Por lo que el equilibrio en el mercado será:
{ (p*, q *), (p*,
q(p*)) }
En el cual algunos
adherentes están informado y otros no143 . Donde:
Y = U {(p *, q*)- E U (p*, q)
Es un número determinado
exógenamente y EU (p *, q) es la utilidad esperada de escoger
aleatoriamente entre los contratos de adhesión que tengan el precio p *. Esto
significa que a los adherentes que no puedan observar la calidad de los
contratos se les ofrecerá la mínima calidad posible a un precio competitivo.
Sin embargo, dado que la decisión de adhesión se realiza aleatoriamente, un
adherente puede toparse con la combinación de precio y calidad óptima (que es
la que se le ofrece a los adherentes informados) o con una combinación de
precio optimo y calidad mínima asociada.
Demostración
1. Suficiencia: {(p *,
q*), (p *, q(p *)) } Es un equilibrio.
i.
Si {(p *, q*), (p *, q(p *))} es ofrecido y se tiene c1
< Y ≥ c2, entonces, todos los
adherentes informados tomarán los contratos que tengan la combinación (p *,
q*). Los adherentes desinformados (aquellos que no deciden incurrir en los
costos de adquirir y procesar toda la información sobre la calidad del contrato
antes de adherirse a él) contratarán aleatoriamente entre los diferentes
contratos ofrecidos por los predisponentes. Sin embargo, dado que los
adherentes pueden observar el precio, ellos no se alejaran de p *. La Condición 3 implica que
las firmas obtienen cero beneficios.
ii.
Considérese que se ofrece un nuevo contrato a cualquier precio diferente al
óptimo, es decir p ¹ p*. Este nuevo contrato,
solamente se puede ofrecer a los adherentes desinformados. Pero, dado que el
precio es un atributo observable, al ver que p ¹ p*, los
adherentes desinformados sabrán que son los únicos a quienes se les ofrece este
nuevo contrato, por lo que asumirán que el predisponente ofreció q(p),
que es la calidad mínima asociada al nuevo precio. Entonces, los adherentes
esperarán que su utilidad asociada a firmar un contrato con ese predisponente
será 0. Pero, dado que la utilidad esperada de adherirse aleatoriamente a un
contrato de precio p * será positiva144; entonces los
adherentes preferirán contratar aleatoriamente entre los predisponentes con el
precio p*, por lo que los contratos de adhesión con p ¹ p* no serán seleccionados.
Conociendo esto, los prediponentes no ofrecerán un precio diferente a p *, ya
que de hacerlo obtendrán beneficios negativos. Se concluye que ningún precio
diferente al óptimo será ofrecido por los predisponentes.
iii.Considérese que los
predisponentes están considerando ofrecer un nuevo contrato con una nueva
calidad q tal que:
q(p*)
> q > q*
Como se supuso libertad
de entrada, los predisponentes harán cero beneficios ofreciendo q(p*).
Ya que la nueva calidad no puede ser observada y en todo caso es inferior a
la óptima, entonces solamente se adherirán (de forma aleatoria) a este nuevo
contrato los adherentes desinformados. Pero, dado que incluir esta nueva calidad
en el contrato genera un aumento de costos para los predisponentes y no un
aumento en el número esperado de adherentes con quien contratar; ellos (los
predisponentes) obtendrán beneficios negativos. Por lo tanto los prediponentes
no ofrecerán una nueva calidad.
De lo anterior se
concluye que en el mercado no se transarán contratos de adhesión que contengan
nuevas calidades ni nuevos precios, por lo que {(p *, q*), (p *, q(p
*))} es un equilibrio.
2. Unicidad. En el equilibrio
solamente se tendrán dos combinaciones de precio y calidad. Los contratos de
adhesión que ofrecen los predisponentes a los adherentes informados tendrán una
combinación óptima de precio y calidad (p *, q*). Los contratos de
adhesión que ofrecen los predisponentes a los adherentes desinformados tendrán
una combinación de precio y calidad (p *, q(p*)).
i. i. Supóngase que los
predisponentes que ofrecen contratos a los adherentes informados ofrecen alguna
otra (s) combinación (es) de precio y calidad ( ^p, q^
) tal que no obtienen beneficios negativos. Por definición se tiene que la
utilidad asociada a la combinación de precio y calidad óptima es mayor que la
asociada a cualquier otra combinación de precio y calidad. Esto es que U(p
*, q*) > U( ^p, q^ ). Entonces,
un predisponente puede ofrecer un precio óptimo p * y una calidad solo
un poco inferior a la óptima. Por lo que la combinación (p *, p*- H) atraerá a todos los adherentes informados y generará beneficios
positivos. Por lo tanto, ( ^p, q^ ) no puede
ser el equilibrio ofrecido a los adherentes informados. Ya que para p * todos
los adherentes informados decidirán adherirse al contrato ofrecido por el
predisponente con la máxima calidad, (p *, p*) será el equilibrio
ofrecido a los adherentes informados.
ii. ii.
Recuérdese que los
predisponentes que ofrecen contratos a los adherentes desinformados tienen q(
p^ ) como una estrategia dominante de la calidad, para
cualquier p^ . Supóngase que un predisponente ofrece p^
¹ p*. Ningún adherente
contratará con este predisponente ya que al ofrecerse la menor calidad asociada
a ese precio, la utilidad será 0. Por lo que los adherentes preferirán
adherirse a contratos con p* ya que su utilidad esperada es positiva en
la medida en que pueden contratar con un predisponente que ofrezca (p *,
p*), según se mostró en el numeral ii. de la demostración de suficiencia.
Teniendo en cuenta que ningún adherente contratará con los prediponentes que
ofrezcan precios diferentes al óptimo y que los predisponentes sin clientes
tienen beneficios negativos, no se ofrecerá un precio distinto del óptimo a los
adherentes desinformados; por lo que tampoco se ofrecerá una calidad distinta a
q(p *).
Por las razones
anteriores se demuestra que en el equilibrio solamente se ofrecerán contratos
que tengan las combinaciones de precio y calidad {(p *, q*), (p *, q(p
*))}. Es decir, no es viable que exista en el mercado ningún contrato de
adhesión que tenga una combinación de precio y calidad diferente a (p *, q*)
y a (p *, q(p *)).
En virtud de la
suficiencia y la unicidad queda demostrado que {(p *, q*), (p *, q(p *))} es
un equilibrio de forma única.
La conclusión de esta
proposición es clara; el mercado no puede asegurar que se ofrezca una calidad
óptima en los contratos de adhesión cuando una porción de adherentes está
desinformada sobre la calidad de los mismos.
Estos resultados
contradicen los argumentos basados en la formulación de Schwartz y Wilde y el
argumento según el cual la menor calidad de los contratos de adhesión vendrá
compensada por una rebaja equivalente en el precio de la mercancía o del
servicio145 . Es claro que el mercado no puede sacar los contratos
de adhesión con cláusulas sub óptimas (cuya combinación de precio y calidad es
diferente a la óptima) y que la baja calidad no se compensa por un precio
equivalente, en la medida en que en el equilibrio encontrado está presente la
combinación de precio óptimo y calidad mínima asociada.
5. Las consideraciones sobre el estándar
de mínima calidad en los contratos de adhesión
Conforme al resultado
anteriormente presentado, es claro que a los adherentes desinformados se les
ofrecerán contratos de adhesión que extraigan totalmente su excedente. Sin
embargo, por los efectos de la competencia, los predisponentes continuaran
haciendo cero beneficios; entonces la ineficiencia que producen los contratos
de adhesión en el mercado es clara. Sin embargo, la posibilidad de exigir un estándar
mínimo de calidad mejoraría este resultado sustancialmente en la medida en
que permitiría que los adherentes conservaran parte de su excedente y con ello
se aumentara el bienestar total146 .
Este tipo de soluciones
para mejorar las ineficiencias del mercado ya ha sido enunciado por algunos
académicos. La propuesta que mejor representa esta idea fue la realizada por
Alfaro sobre la eficacia declarativa que deben tener las condiciones generales.
Al exigir que la validez de los contratos de adhesión esté sujeta a que su
contenido sea conforme con las normas y principios legales de un ordenamiento
jurídico, Alfaro afirma que los contratos de adhesión deben reflejar los
criterios de distribución de las cargas contractuales y la equivalencia de las
prestaciones que ha estimado el legislador como deseables. Asegurar este
resultado mediante el control del contenido de los contratos de adhesión no es
más que exigir que la calidad de los mismos no sea inferior a la determinada
por el ordenamiento jurídico. Pero este control se debe realizar siempre de
forma anterior a la celebración del contrato147 ya que los costos
acudir a los tribunales son, en muchos casos, prohibitivos para los adherentes.
Los altos costos de acudir a los tribunales impiden que efectivamente se
corrija la calidad en la mayoría de contratos de un mercado determinado, por lo
que un control exclusivamente ex post no podría asegurar una mejora
significativa en el bienestar social. La solución debe buscarse en una etapa
anterior a la celebración del contrato para que todos los adherentes queden
cobijados por la mejora en la calidad y no solamente quienes pudieron obtenerla
gracias a la costosa intervención de los jueces.
En esta sección
mostraremos como el resultado encontrado anteriormente se puede mejorar para
los adherentes mediante la inclusión de un estándar mínimo de calidad. La
discusión sobre cuál es el estándar mínimo que se debe incluir, que es en
últimas la pregunta sobre cuál es el contendido de un contrato de adhesión
determinado que mejor refleja los principios de un ordenamiento jurídico para una
transacción determinada, escapa al objetivo del presente trabajo, por lo que no
será abordada. Esto significa que se considerará un estándar mínimo de calidad
y no un estándar optimo de calidad mínima. Un nivel de calidad mínimo en los
contratos de adhesión que regulan una transacción determinada puede ser
ofrecido por el predisponente si 148 :
·
·
Puede ser producido a un
precio mínimo rentable p0 = p(q0);
y
·
·
A este precio, q(p0)
< q0, por lo que los adherentes conservan parte
de su excedente.
·
·
En consecuencia, U(p0,
q0) = U(p(q0), q0)
> 0
Con estas consideraciones, el nivel mínimo de
calidad q0 tiene las siguientes implicaciones para el
equilibrio.
• Equilibrio
2. Para c1 < X x c2 existe un equilibrio de
la forma: { (p*, q *), (p*, q0(p*)) }
Donde q0(p *) =
max(q(p *),q0), en el cual
algunos adherentes están desinformados y otros no.
X º U(p*, q*)- E0U(p*,
p)
E0U(p *, p)Es la utilidad esperada
de contratar aleatoriamente al precio p*. Bajo ciertas circunstancias (p0,
q0) será ofrecida en equilibrio, donde p0
= p(q0)
Demostración:
Según lo demostrado en
la proposición 2, las combinaciones (p *, q*) y (p *, q0(p
*)) serán ofrecidas. Se tiene además que E0U(p *, p) es
la utilidad esperada de los adherentes por adherirse a los contratos ofrecidos
por los predisponentes cuando solamente existen estas dos combinaciones de
precio y calidad. Ahora considérese un predisponente que ofrece una combinación
de precio y calidad mínima (p0, q0). Si
U(p0, q0) < E0U(p *, q) ningún
adherente será atraído por esta nueva combinación de precio y calidad presente
en los contratos de adhesión y por ello ningún predisponente la ofrecerá.
Además, ya que los predisponentes siempre escogen la mínima calidad dado el
precio, ninguna combinación de precio y calidad les dará a los adherentes una
utilidad esperada mayor a E0U(p *, q). Esto se debe a
que el precio óptimo es el mínimo al cual se produce la calidad óptima. Luego,
cualquier precio diferente al optimo no va a ser el precio mínimo al que se
ofrece la calidad máxima, por lo que la utilidad esperada va a ser menor que E0U(p
*, q).
Si U(p0, q0)
> E0U(p *, q) los adherentes desinformados
preferirán adherirse a contratos ofrecidos al precio p0; entonces
la combinación (p0, q0) se ofrecerá en el mercado.
Pero, como en todo caso, dado que U(p0, q0) < (p*,
q), algunos predisponentes en equilibrio continuarán ofreciendo a (p *, q0(p
*)) ya que la calidad de los contratos no puede ser observada y en todo
caso se va a seguir ofreciendo la combinación de precio y calidad óptima.
Entonces, algunos predisponentes oportunistas continuarán ofreciendo la mínima
calidad permitida para el precio óptimo. Como estos predisponentes tendrán más
beneficios que aquellos que ofrecen la combinación (p0, q0),
entonces más predisponentes continuaran entrando al mercado y ofreciendo (p
*, q0(p *)) hasta que se llegue a que:
U(p0, q0) = E0U(p*,
q)
Cuando se llegue a esta
condición los adherentes serán indiferentes entre adherirse a contratos a un
precio p* o a p0. En esta situación no puede
cobrarse un precio superior a p0 por los
predisponentes que ofrecen la combinación (p0, q0),
ya que los adherentes sabrán que la calidad asociada a este nuevo precio
debe ser q0 y no se adherirán.
Teniendo en cuenta que
se supuso que existía libre entrada de firmas en un mercado determinado, los
beneficios de cada una de ellas serían nulos. Sin embargo, la introducción de
un estándar de mínima calidad en los contratos de adhesión permite que
los adherentes conserven una parte de su excedente ya que la calidad de los
contratos será superior a la mínima asociada a un precio. En consecuencia,
aunque los beneficios de las firmas continuaran siendo iguales (nulos en todo
caso), la utilidad de los adherentes se incrementará, por lo que el bienestar
total será mayor.
Conforme a lo anterior
se debe concluir que el mercado es incapaz de corregir los contratos
ineficientes cuando los adherentes tienen una racionalidad limitada y existe
información asimétrica entre ellos y los predisponentes. El resultado que se
debe esperar es que a los adherentes desinformados se les ofrezcan contratos de
adhesión con combinaciones de precio y calidad en que se brinda la mínima
calidad posible asociada a un precio óptimo, lo que constituye una limitación
del ejercicio de su libertad contractual. Esta incapacidad del mercado para
asegurar la existencia de contratos óptimos para los adherentes se debe
compensar con la exigencia de estándares mínimos de calidad; esto corrige
parcialmente la falla del mercado en la medida en que los adherentes pueden
conservar una parte de su excedente, lo que mejora los resultados globales de
las transacciones realizadas utilizando contratos de adhesión.
CONCLUCIONES
Los contratos de
adhesión son uno de los instrumentos mas apropiados para que las empresas
disminuyan los costos asociados a su participación en el mercado. Esto se logra
gracias a la supresión del proceso de negociación, a la consolidación de la
estructura interna de la firma y a la disminución de la incertidumbre presente
en las transacciones mercantiles. Cuando Coase clarificó con su famoso artículo
de 1937 cual era la naturaleza de la firma, aportó los elementos necesarios
para entender la búsqueda constante que debían realizar las firmas por
disminuir los costos de transacción. Luego, la utilización de estos contratos
está inevitablemente ligada a la actividad empresarial en una economía de
mercado de grandes escalas de producción.
Pero lo que parecía ser
un instrumento ideal para que las firmas solucionaran su problema de
maximización de beneficios empezó a generar desconfianza entre los adherentes.
Las eficiencias generadas para las firmas predisponentes no se reflejaban en el
mercado; por el contrario, con el paso de los años, aumentaban las disputas
entre quienes celebraban estos contratos. Al parecer, los contratos de adhesión
no satisfacían todas las expectativas de quienes los suscribían ya que los
predisponentes procuraban obtener un beneficio máximo a costa de la disminución
de la utilidad de los adherentes.
Como se demostró, este
problema no tenía su explicación en la ausencia de negociación de los términos
ya que el mercado debería ser capaz de asegurar que las dos partes que realizan
una transacción determinada obtuvieran el resultado que maximizara sus
intereses. Este argumento suponía que si los predisponentes y los adherentes se
comportaban de acuerdo con los postulados de la teoría de la escogencia
racional, el mercado proveía los incentivos necesarios para que se incluyeran
solo términos eficientes en los contratos.
Pero la teoría
económica, a partir del trabajo de Akerlof, brindó buenas razones para
desconfiar del funcionamiento del mercado cuando los agentes no contaban con
toda la información necesaria para tomar sus decisiones conforme a los axiomas
de la escogencia racional. Desde el trabajo de Goldberg se aplicó esta idea al
tema de los contratos de adhesión. Sin embargo, con el trabajo de Korobkin se
estableció de forma detallada cuales eran las causas de que los agentes que se
adherían al contrato actuaran de forma racional pero limitada. Esta
modificación en los supuestos de comportamiento de los contratantes hacia
imperativo que se desarrollara un nuevo análisis sobre si el mercado podría
asegurar que los contratos de adhesión tuvieran solamente términos eficientes.
Entonces, la búsqueda de las causas de insatisfacción de los adherentes se
debería realizar en la teoría de las fallas del mercado149 .
El problema fundamental
que se presenta en estos contratos es que la información necesaria para que los
adherentes tomen sus decisiones con pleno conocimiento de los atributos de un
contrato determinado, solo está disponible a un costo muy alto.
Esto conlleva a que
exista una asimetría de información entre los adherentes y prediponentes que no
se puede solucionar. Entonces, los predisponentes tienen los incentivos para
reducir la calidad en los atributos de un contrato que no pueden ser conocidos
por los adherentes, lo que provoca que se llegue a una situación en la que los
contratos ofrecidos tienen la mínima calidad posible asociada a un precio
determinado, con lo que los predisponentes extraen todo el excedente de los
adherentes. Como el problema de información es demasiado costoso de solucionar,
el resultado final es que no existe la posibilidad teórica de que los términos
de baja calidad sean corregidos. Esto hace necesaria la intervención de un
tercero que, mediante la imposición de un estándar mínimo de calidad, mejore la
situación que el mercado no puede corregir. Desde esta perspectiva, el presente
artículo constituye un esfuerzo para explicar la necesidad de que los contratos
de adhesión sean regulados por el ordenamiento jurídico.
Todos los argumentos
anteriores constituyeron una aproximación teórica al problema de los incentivos
que tienen los predisponentes para fijar contenidos de baja calidad en los
contratos de adhesión, lo que no es más que una explicación del comportamiento
de la firma bajo ciertas condiciones. Con este marco teórico se pueden analizar
la gran mayoría de las cláusulas de exclusión y limitación de responsabilidad
en los contratos de seguros y de transporte, la cláusulas de limitación de
garantía en los contratos de compra venta, las cláusulas de limitación de
responsabilidad del banco por mal pago de cheques, las cláusulas incluidas en
las listas negras y grises de las legislaciones que regulan el contenido de los
contratos de adhesión, como manifestaciones idénticas de un mismo
comportamiento que debe ser controlado.
En cada uno de estos
ejemplos se debe identificar la información que no puede ser observada por los
adherentes y la consecuente modificación a la calidad realizada por los
predisponentes. Con el análisis propuesto se puede entender porqué la
competencia entre los empresarios de un determinado ramo se realiza sobre las
condiciones generales deteriorando la calidad de los contratos ofrecidos150
. Por ejemplo, este modelo ofrece muy buenas razones para explicar porqué la
gran mayoría de los contratos de depósito celebrados con los parqueaderos en la
cuidad de Bogotá tienen incluidas una serie de cláusulas de limitación de
responsabilidad aún cuando la
Corte Suprema de Justicia ya ha determinado, en algunos casos
particulares, que este tipo de restricciones son inválidas151. La
competencia entre los parqueaderos no ha podido asegurar que se supriman estas
cláusulas, por el contrario, su uso se ha vuelto cada vez más generalizado. Lo
mismo sucede en la agencia comercial en donde la disminución de la calidad del
contrato se ha realizado frecuentemente mediante la renuncia a la cesantía
comercial. En este tema también se ha visto como varios empresarios de un mismo
sector, que están en situación de aparente competencia, terminan ofreciendo
contratos con el mismo patrón de calidad152. En todos estos casos se
hace necesaria la regulación ex ante del contenido ya que, debido a los altos
costos que tiene iniciar un debate judicial, la ineficiencia del mercado en
muchos casos no puede ser ni siquiera conocida por los jueces.
Estos son ejemplos que
ilustran la falla de mercado que representan los contratos de adhesión en
Colombia, sin embargo corresponde a futuros estudios clarificar las
desviaciones de calidad producidas en cada contrato particular y los problemas
de información asociados, lo que aportaría nuevos criterios prácticos para el
control de su contenido.
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_______________________
* Abogado y
Economista, Universidad de los Andes. El autor agradece por sus valiosos
comentarios a Marcela Castro, Juan Camilo Cárdenas, Miguel Gandour y al jurado
anónimo encargado de la evaluación del presente artículo. Correo electrónico:
d-salaza@uniandes.edu.co
_______________________
NOTAS
1 Cfr. Kessler, F. (1943). Contracts of Adhesion-Some
Thoughts about Freedom of Contract.
Columbia Law Review, 43(5),
629-642. Pág. 629
2 Según las cuales las
empresas surgirían para organizar lo que sería de otra manera transacciones
mercantiles, cuando sus costes sean menores que los costes de realizar dichas
transacciones a través del mercado. Coase, R. H. ( 1994). La empresa, el
mercado y la ley. Madrid:Alianza Editorial. Pág. 13.
3 Principalmente: Rakoff,T.
(1983). Contracts of Adhesion:An Essay in Reconstruction. Harvard Law
Review, 96, 1174-1284. Pág. 1225 y Collins, H. ( 1999). Regulating
Contracts. New York City: Oxford University Press. Pág. 23 1;
4 En este
sentido:Trebilcock, M. J. ( 1993). The Limits of Freedom of Contract. Cambridge,
Massachusetts: Harvard University Press. Págs. 119-120 y Posner, R.A. (1998). El análisis económico del
derecho. México, D.F.: Fondo de
cultura económico. Pág. 113
5 Ver: Cepeda, M. J. (
1985). Los contratos por adhesión: problemas y soluciones. Revista de
Derecho Civil, 3, 7-63. y Suescún Melo, J. (2003b). Derecho Privado.
Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo.
Tomo II (Segunda Edición ed.).
Bogotá: Legis S.A. Págs. 192-210.
6Alfaro Águila-Real, J. (
1991). Las condiciones generales de la contratación. Madrid: Editorial
Civitas, S.A. Págs. 8 1-93
7 Dohrmann señala que en la
mayoría de estos casos el Tribunal Supremo alemán declaró la invalidez de estas
cláusulas por violar el principio de buena fe consagrado en el artículo 9 de la AGBG , con lo que buscaba
realizar una “clara protección de la parte más débil al sancionar con carácter
general aquellas cláusulas de las condiciones generales del contrato que
perjudican al adherente de forma no equitativa”. Albiez Dohrmann, K. J. (1989).
Exposición sucinta de la jurisprudencia alemana sobre la buena fe en las
condiciones generales del contrato (artículo 9 de la Ley para la Regulación del Derecho
de las Condiciones Generales del Contrato-AGBG). Anuario de derecho civil, 42(3), 869-886. Pág. 870
8 Goldberg,V. P. (1974).
Institutional Change and the Quasi-Invisible Hand. The Journal of Law and
Economics, 17(2), 461-492.Pág. 462
9 Cepeda. Los contratos por
adhesión: problemas y soluciones.
10 Pinzón Sánchez, Jorge.
(1985). Comentarios a la jurisprudencia nacional sobre contratos por
adhesión. Revista de
Derecho Civil, 2, 169-197.
11 Pinzón Sánchez, J. (
1995). Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Revista
de Derecho Privado, 17, 73-124.
12 Estos fallos aparecen
mencionados en: Rengifo García, E. (2002). Del abuso del derecho al abuso de
la posición dominante (Primera ed.). Bogotá: Universidad Externado de
Colombia. y Suescún Melo. Derecho
Privado. Estudios de
derecho civil y comercial contemporáneo.Tomo II.
13 David Slawson, señalaba
en su artículo de 1971 que aproximadamente el 99% de los contratos celebrados,
son contratos de adhesión. Slawson, D. ( 1971). Standard Form Contracts and Democratic Control of
Lawmaking Power. Harvard
Law Review, 84(3), 529-566.
14 Alfaro Águila-Real. Las
condiciones generales de la contratación. Págs. 56-66
15 Ibíd.
16 Ballesteros Garrido,
J.A. ( 1999). Las condiciones generales de los contratos y el principio de
autonomía de la voluntad. Barcelona: José María Bosch Editor. Pág. 20
17 Ibíd.
18 Cfr. Atiyah, P. S. (
1989). An Introduction to the Law
of Contracts (Fourth
ed.). Oxford: Oxford University Press. Págs. 4-18
19 Ibíd.
20 Cfr.Alfaro Águila-Real. Las condiciones generales
de la contratación. Pág. 66-67
21 Con la aparición de los
teoremas de la teoría del equilibrio general, se demostró que el mercado podía
asegurar a todos sus usuarios las prestaciones que maximizaran sus utilidades
ya que existiría una plena correspondencia oferta y demanda. Cataño, J. F.
(2004). La teoría económica neoclásica básica: apuntes críticos sobre sus
características, su metodología y sus resultados.Unpublished manuscript,
Bogotá. y Screpanti,
E., & Zamagni, S.
(1997). La Teoría
Económica Contemporánea. Panorama de Historia del Pensamiento
Económico. In. Barcelona: Editorial
Ariel. Pág. 378
22 Atiyah. An
Introduction to the Law of Contracts. Pág. 13
23 Lo que resolvió en gran
parte el debate sobre su naturaleza jurídica.
24 Esto lo sostienen Posner
y Trebilcock. Posner. El análisis económico del derecho. Pág. 113 y Trebilcock. The
Limits of Freedom of Contract. Pág. 119
25 En la definición de
contenido del contrato incluyo las cláusulas y la ejecución del contrato
consecuente con ese conjunto de cláusulas
26 Como lo expresa Rakoff:
“If discipline by competition is assumed, it is competition among institutions
that is at issue”. Rakoff. Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction.
Pág. 1224
27 Chan,Y.-S., &
Leland, H. E. ( 1982). Prices and Qualities in Markets with Costly Information.
Review of Economic Studies, 49, 499-516.
28Cfr. Kessler. Contracts
of Adhesion-Some Thoughts about Freedom of Contract. Pág. 629
29 La formulación clásica
de la teoría del contrato está directamente relacionada con la filosofía
individualista que se desarrolló a partir del Siglo XVII, en particular con la
concepción según la cual “el hombre es libre por esencia y no se puede obligar
sino por su propia voluntad”. La aplicación de este principio, conocido como
autonomía de la voluntad, al derecho de los contratos, sugiere que las
relaciones entre las personas deberán ser determinadas por acuerdos libremente
aceptados entre ellos sin que nadie pueda imponer a otro su voluntad. Estos
acuerdos tienen valor simplemente por haber sido queridos por los interesados y
reflejan la regulación que mejor se acomoda a sus intereses ya que se parte de
la premisa de que “nadie mejor que uno mismo para reconocer lo que es más justo
y más conveniente”. Cfr.Ballesteros Garrido. Las condiciones generales de
los contratos y el principio de autonomía de la voluntad. Pág. 20
30 Utilizando la
denominación de Kessler. Kessler. Contracts of Adhesion-Some Thoughts about
Freedom of Contract.
31 La noción de firma o
empresa que adoptaremos en este trabajo será bastante sencilla. Por firma o
empresa entenderemos la unidad económica organizada que produce bienes o
servicios de forma habitual para que sean consumidos por otros. Cfr. Demsetz,
H. ( 1997). La economía de la empresa. Madrid: Alianza Editorial, S.A.
Pág. 21-24.
32 Kessler. Contracts of
Adhesion-Some Thoughts about Freedom of Contract.
33 Ascarelli,T. (1964). Iniciación
al estudio del derecho mercantil. Barcelona: Bosch, Casa Editorial. Pág.
338-339.
34 La maximización del
beneficio de las firmas que actúan en el mercado es un supuesto de trabajo
incuestionable para la economía. En este trabajo también se adoptará. Considero
apropiada su utilización ya que según lo han explicado economistas como David
Kreps y Harold Demsetz, solo aquellas firmas que tengan un comportamiento
maximizador podrán permanecer en el mercado. Cfr. Kreps, D. ( 1990). A Course in
MicroeconomicTheory. New Jersey:Princeton University Press.Págs. 724-735 y
Demsetz. La economía de la empresa. Págs. 89-97.
35 Tal y como lo señala
Ballesteros, la diferencia tenue que existía entre los contratos de adhesión y
las condiciones generales de contratación ha terminado por desdibujarse en la
doctrina moderna ya que los dos términos se resultan aplicando de forma
indistinta al mismo conjunto de situaciones.
Ballesteros Garrido. Las
condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la
voluntad. Pág. 6 1
36 Cepeda. Los contratos
por adhesión: problemas y soluciones. Pág. 9
37 Ibíd.
38 Ibíd.
39 Aunque esta es la
denominación que le da Alfaro a las características del contrato de adhesión,
los conceptos que constituyen cada categoría son compartidos por muchos
doctrinantes.Véase:Arrubla Paucar, J. A. (1998). Contratos mercantiles (Tercera
ed.Vol. II). Medellín: Biblioteca Jurídica Dike. Pág. 70; Cepeda. Los contratos
por adhesión: problemas y soluciones. Pág. 9; Rengifo García. Del abuso del
derecho al abuso de la posición dominante. Pág. 184.
40 Saleilles sostenía
que:“Indudablemente hay contratos y […] existen unos pretendidos contratos que
no tienen de tales más que el nombre, y cuya construcción jurídica está aún por
hacer […] se le podría llamar, a falta de otra denominación más adecuada,
contratos de adhesión, en los cuales se da un predominio exclusivo de la
voluntad de una de las partes contratantes actuando como voluntad unilateral,
la cual dicta su ley no ya solo al individuo, sino a una colectividad
indeterminada, y que se vincula por anticipado unilateralmente, salvo la
adhesión de quines deseen aceptar su lex contractus y entrar a formar parte del
acuerdo ya creado por sí mismo”.Tomado de Rengifo García. Del abuso del
derecho al abuso de la posición dominante. Pág. 183.
41 Según esta teoría en su
expresión más básica, el acto de adhesión representa el consentimiento
contractual consistente en firmar el documento en que se recogen las
condiciones generales. Esto se fundamenta en el supuesto de que la firma de un
documento implica hacer propias las declaraciones que contiene. Sin embargo,
algunos autores le han dado un espectro de aplicación bastante reducido al
anterior supuesto.Así por ejemplo Alfaro establece como condiciones para que el
acto de adhesión sea considerado como una aceptación válida, que:
a. a.
Que se trate de un ámbito
reservado por el legislador a la libre decisión de los particulares;
b. b.
Que los acuerdos se adopten
voluntariamente;
c. c.
Es irrelevante que no
exista negociación;
d. d.
Que el contratante tuviera
como alternativa razonablemente disponible frente a la celebración del contrato
la renuncia a contratar para lo cual.
e. e.
El acuerdo ha de haberse
realizado en un marco de competencia efectiva.
Alfaro Águila-Real. Las
condiciones generales de la contratación. Págs. 68-69.
42 Cfr. Suescún Melo, J.
(2003a). Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial
contemporáneo (Segunda ed.Vol. I). Bogotá: Legis Editores S.A. Pág. 6
43 Alfaro Águila-Real. Las
condiciones generales de la contratación.
44Ibíd. Pág. 127.
45 Rakoff. Contracts of
Adhesion: An Essay in Reconstruction. Pág. 1221
46 Coase, R. H. (1937).The
Nature of the Firm. Economica, 4, 386-405.
47 Coase. La empresa, el
mercado y la ley. Pág. 13.
48 Ibíd.
49 Ibíd. Pág. 13
50 Bullard Gonzáles,A.
(2003). Derecho y economía. El análisis de las instituciones legales. Lima:
Palestra Editores. Págs. 338-339. En el mismo sentido Alfaro Águila-Real. Las
condiciones generales de la contratación. Pág. 29.
51 Rakoff. Contracts of
Adhesion: An Essay in Reconstruction. Pág. 1223
52 Ibíd.
53 Ibíd. Pág. 1224
54 Por contratos con
información incompleta o contratos incompletos se entienden aquellos en que no
se preveen todos los estados de la naturaleza posibles que pueden afectar el
cumplimiento del contrato. Cfr. Hart, O., & Moore, J. (1999). Foundations of Incomplete
Contracts. Review of Economic Studies, 66, 115-138. Pág. 115
55 Por esta función es que
Williamson acepta el tratamiento de los abogados como ingenieros de los costos
de transacción propuesto por Gilson.Williamson, O. (1989). Las Instituciones
Económicas del Capitalismo. México, D.F.: Fondo de Cultura Económica. Pág.
397.
56 Collins. Regulating
Contracts. Pág. 160-161.
57 Ibíd. Pág. 161
58 Ibíd.
59 Ver Ballesteros Garrido.
Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la
voluntad. Pág 17-21
60 Ibíd. Pág. 42.
6 1Alfaro Águila-Real. Las
condiciones generales de la contratación. Pág. 57. En Colombia,el Código
Civil consagra este principio principalmente en los artículos 1494 y 1502.
62 Ibíd. Pág. 57
63 Ballesteros Garrido. Las
condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la
voluntad. Pág. 18
64 Ibíd. Págs. 20-21
65 Como se mostró en el
capítulo anterior, estas doctrinas reciben el nombre de contractualitas. Estás doctrinas
aparecen explicadas con particular profundidad en: Ibíd., Capítulo Tercero y
Alfaro Águila-Real. Las condiciones generales de la contratación., Capítulo
Primero, Secciones 3 y 4.
66 Siguiendo la
terminología de Rakoff. Rakoff. Contracts of Adhesion:An Essay in Reconstruction. Pág. 12 15.
67Ballesteros Garrido. Las
condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la
voluntad Pág. 19
68 Al respecto Cardenas
dice que:“Para que la libertad contractual produzca resultados equitativos es
necesario que se desarrolle en un entorno que permita a cada parte tomar las
decisiones que le interesan en materia contractual con suficiente conocimiento
de causa. De esta manera, la tarea primordial del Estado es asegurar que
existan condiciones adecuadas que permitan el desarrollo de la libertad
contractual e intervenir cuando la misma se ve afectada y por ello no permite
lograr soluciones justas”. Cárdenas, Juan Pablo. (1996). Justicia contractual.
En Ensayos jurídicos Liber Amicorum (Primera ed.). Bogotá: Ediciones
Rosaristas. Pág. 301
69 De ahora en adelante la
función de utilidad representara los intereses del consumidor o de quien esté
en su lugar (puede ser otra firma) y la función de beneficios representará los
intereses de las firmas.
70 Esto significa,
decisiones que los agentes toman de forma independiente.
71 Efectivamente, la
aparición del modelo Arrow-Debreu se consideró como la demostración formal de
la idea de Smith según la cual “una economía liberal y mercantil es la
organización ideal para obtener un resultado óptimo para todos pues, a pesar de
que el individuo solo piensa en su ganancia propia… es conducido por una mano
invisible a promover un fin que entraba en sus intenciones”. Así, el
modelo Arrow-Debreu se presenta como la prueba cinética de que los individuos
actuando de forma descentralizada y persiguiendo sus propios intereses pueden
llegar a una situación de equilibrio que sea optima para el conjunto social.
Cfr. Cataño. La teoría económica neoclásica básica: apuntes críticos sobre
sus características, su metodología y sus resultados.Unpublished
manuscript. y Screpanti, & Zamagni. La Teoría Económica
Contemporánea. Panorama de Historia del Pensamiento Económico. In.Pág. 378.
72 De ahora en adelante se
utilizarán como sinónimas las expresiones maximizar la utilidad, maximizar los
intereses.
73 Alfaro llama a esto la
posibilidad de autodeterminación que tiene un individuo en el mercado y lo
explica en los siguientes términos: “Simplificando mucho, si el mercado
funciona correctamente, es decir, si existe competencia relevante, el poseedor
de un bien puede optar entre diversos compradores y el comprador puede
igualmente hacerlo entre diversos vendedores. La celebración voluntaria del
intercambio debe calificarse como un acto de autodeterminación en cuanto que el
que celebra el contrato tenía otras alternativas a su disposición y optó por
una determinada. (...) Puede afirmarse entonces que un contrato se ha celebrado
mediante un acto de libre determinación cuando existe la posibilidad de que el
sujeto interesado en adquirir el bien o servicio pueda realizar una selección
entre opciones alternativas y transparentes”. Esto significa que cualquier
adherente puede acudir a distintos predisponentes y encontrar un contrato que
maximice sus intereses, ya que ellos contaron con la reacción de los adherentes
debiendo adaptar su oferta a lo que estos demandan.Alfaro Águila-Real. Las
condiciones generales de la contratación. Págs. 66-67.
74 Esto recoge el
planteamiento de Korobkin según el cual para explicar porque en algunos casos
los contratos de adhesión tienen términos desfavorables a los adherentes es
necesario realizar un análisis desde las fallas de mercado. Más adelante en
este capítulo caracterizaremos cuales son las fallas de mercado que se deben
tener en cuenta para realizar este análisis.Korobkin,R. (2003). Bounded Rationality,
Standard Form Contracts, and Unconscionability. University of Chicago Law
Review, 70, 1203-1295. Pág. 1206
76 El término “calidad” de
un contrato de adhesión aparece frecuentemente en varios textos en los que se
utilizan las conclusiones de los modelos de calidad de producto que se
desarrollaron en el área de la organización industrial.Al respecto se pueden
consultar: Korobkin. Bounded
Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability.; Gazal, O. (1999).
Economic Analysis of Unfair Terms in Standard Form Contracts. Erasmus
Programme in Law and Economics. Discussion Pappers on Law and Economics, 100. Pág.
16;Trebilcock. The Limits of Freedom of Contract. Pág. 120
77 Goldberg, realizando una
reflexión al respecto de los contratos de adhesión que utilizan los
parqueaderos señala que:“The lot owner who will enter into a large number of
agreements will find it in his best interest to have a lawyer “mass produce” a
standard contract: this contract should reflect the owner’s interest in the
best possible manner”. Goldberg. Institutional Change and the Quasi-Invisible Hand. Pág. 462
78 Básicamente con los
requisitos necesarios para que no sean inválidos, inexistentes, ineficaces o
inoponibles.
79 En el caso de aquellas
disposiciones contractuales establecidas por el predisponente y que no tienen
regulación alternativa en el ordenamiento jurídico, como también en el caso de
los contratos atípicos, la cuestión es algo mas complicada.Acogiendo la idea
central de Alfaro sobre la eficacia declarativa de las condiciones generales,
entenderemos que en este caso los estándares mínimos de calidad están
compuestos por las cláusulas del contrato siempre y cuando estas reflejen las
normas principios legales. Alfaro Águila-Real. Las condiciones generales de
la contratación. En particular capítulos cuarto y quinto.
80 Posner. El análisis
económico del derecho. Pág. 113-114.
81 Cfr. Ibíd. Pág. 113.
82 Cfr. Ibíd. Se debe
recordar que los términos, contratos óptimos, eficientes y justos se usan como
sinónimos, ya que en todo caso, estos términos expresan la misma idea; a saber,
que maximizan los intereses de las partes, en particular los del adherente. De
la misma forma, los contratos sub óptimos, ineficientes e injusto serán
aquellos que no maximizan los intereses del adherente.
83 Se debe añadir que esta
conclusión tiene importantes consecuencias respecto de la forma en que se deben
controlar los contratos de adhesión. Si se acepta esta conclusión se debe
aceptar también que sustituir un término ineficiente en un contrato de adhesión
hará que tanto los compradores como los vendedores estén peor. Por lo tanto, en
ausencia de externalidades negativas significativas para terceras partes, las
cortes no deben rehusarse a hacer cumplir los contratos de adhesión, ya que de
hacerlo el resultado obtenido seria socialmente ineficiente haciendo que tanto
los predisponentes como los adherentes estén peor.Korobkin. Bounded
Rationality,Standard Form Contracts,and Unconscionability. Pág. 1208.
84 Ibíd. Pág. 1208.
85 Stigler, G. J.
(1961).The Economics of Information. The Journal of Political Economy,
69(3).
86 En el caso de los
contratos de adhesión esto significa que los costos derivados de buscar
diversos contratos, leerlos y entenderlos, no deben superar los beneficios que
obtendría el agente al concluir el contrato que mejor represente sus intereses.
87 El hecho de que la
información tenga un costo hace que los agentes solamente puedan conocer
algunas opciones y no todas. Esto altera el supuesto de racionalidad de los
agentes planteado en los capítulos anteriores.Al tener en cuenta los costos de
informarse, se reduce el espectro de posibilidades que se tienen en cuenta al
momento de tomar la decisión. Sin embargo, se supone que esto no provoca que
ellos actúen de forma irracional. Simplemente, dado que el conjunto de opciones
de decisión es menor, se habla de racionalidad limitada o acotada.Williamson. Las
Instituciones Económicas del Capitalismo. Pág. 40.Véase además la reflexión
planteada por Korobkin al respecto, que será expuesta con mayor detalle
posteriormente. Korobkin.
Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability. Págs.
1222-1235.
88 Schwartz,A., &
Wilde, L. L. (1979). Equilibrium Comparison Shopping. Review of Economic
Studies, 45, 543-553.
89 Schwartz,A., &Wilde,
L. L. ( 1985). Product Quality and Imperfect Information. Review of Economic Studies,
52, 25 1-262.
90 Trebilcock lo expone en
los siguientes términos: “(...) In this respect, I have argued first that problems of unfairness
resulting from imperfect information are not so severe as they might seem at
first sight. To the extent that here is a margin of informed, sophisticated,
and aggressive consumers in any given market, who understand the terms of the
standard form contracts on offer and who either negotiate over those terms or
switch their business readily to competing suppliers offering more favorable
terms, they may in effect discipline the entire market”. De hecho, reafirma este
argumento mas adelante cuando comenta que el control judicial solamente debe
realizarse en mercados con serios problemas de información donde no existe un
grupo suficientemente grande de consumidores informados capaz de corregir el
mercado.Trebilcock. The Limits of Freedom of Contract. Pág. 120.
91 Gazal. Economic Analysis
of Unfair Terms in Standard Form Contracts.
92 Alfaro Águila-Real. Las
condiciones generales de la contratación..y Ballesteros Garrido. Las
condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la
voluntad.
93 En nuestra aplicación.
94 En el documento de 1985
se optó por tener clientes que visitan dos firmas. Sin embargo, en el documento
de 1979 en el cual se discutía la estructura de búsqueda de información que
podían tener los consumidores, se generalizó el caso para los consumidores que
visitaban más de una firma. Lo importante en todo caso es distinguir entre
consumidores que realizan la búsqueda (en más de una firma) y los que no
(solamente deciden si comprar o no visitando una firma). Schwartz, & Wilde.
Equilibrium Comparison Shopping. y Schwartz, & Wilde. Product Quality and
Imperfect Information.
95 Este supuesto no se
plantea de forma explicita, sin embargo al establecer que los “shoppers”
realizan la comparación entre los productos ofrecidos por dos firmas
diferentes, se asume que tienen información completa sobre todos los atributos
de los objetos de comparación. Esta critica la anota Korbkin respecto de todos
los modelos que el denomina “de razonamiento económico estándar” entre los que
se cuentan los modelos de Schwartz yWilde. La cuestión es que en estos modelos
los adherentes pueden conocer todos los atributos de un contrato de adhesión a
un costo determinado. Korobkin señala que este no es un supuesto de conducta
razonable ya que el costo de adquirir toda la información resulta ser tan alto
que los adherentes no solamente pueden conocer una pequeña parte del conjunto
de atributos. En concordancia con lo anterior desarrolla una aplicación del
concepto de racionalidad limitada a los contratos de adhesión, el cual será
explicado con cierto detalle en la sección 4.4.
96 Según Schwartz y Wilde,
esta estructura de búsqueda es realista y compatible con el comportamiento real
de los consumidores ya que “la evidencia muestra que una cantidad sustancial de
consumidores siempre visita varios almacenes antes de comprar”. Sin embargo,
para que el modelo tenga cierta generalidad se considera el caso en el que los
consumidores no visitan más de una tienda antes de tomar su decisión de comprar
o no.Adicionalmente se hace el supuesto de que los consumidores no conocen la
distribución de precios. Schwartz, & Wilde. Equilibrium Comparison
Shopping. Pág. 544.
97 La preferencia por alta
calidad significa que cuando el consumidor tiene la oportunidad de comprar un
producto de alta calidad a su precio competitivo o uno de baja calidad a su
precio competitivo, comprara el de alta calidad. La preferencia por baja
calidad se define en los mismos términos.
98 Korobkin explica para el
caso en que la proporción de shoppers sea bastante pequeña que:“In this
situation, each seller is effectively a monopolist relative to each buyer who
considers that seller’s widgets, and sellers should determine contract terms
and price as would any other monopolist.That is, each seller should offer the
efficient set of contract terms and charge a supracompetitive price designed to
maximize profits. Should a seller offer inefficient terms, it either will earn
less profit per widget sold (because the difference between the cost of
producing the widget and buyers’ willingness to pay declines), or, if it
attempts to reap the same amount of profit per widget, it will sell fewer
widgets (because the price will exceed the maximum that more buyers are willing
to pay)”. Korobkin. Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and
Unconscionability. Pág. 1215
99 Schwartz y Wilde
expresamente reconocen respecto del teorema 1 que:“Theorem 1 is the more likely
to be satisfied: ( 1) the larger is the ratio of shoppers to total consumers,
(2) the smaller is capacity, (3) the larger are the fixed cost and (4) the
smaller is the difference between consumers’ willingness to pay for the product
(of eighter quality) and the marginal cost of producing it.The intuition
underlying the first condition is obvious. Respecting the second, smaller
capacity implies that more firms will enter the market; thus a deviant firm
will get a smaller share of nonshoppers.A firm also is less likely to deviate
from the competitive price when fixed costs are large-condition (3)-for then it
needs more nonshoppers to recover these costs. Finally, noncompetitive
behaviour varies inversely with the difference between consumers’ willingness
to pay and marginal cost-condition (4)-because the smaller is this difference
the less super plus is there for deviant firms to exploit”. Schwartz, &
Wilde. Product Quality and Imperfect Information. Págs. 254-255
100 Akerlof, G. (1970). The
Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism. Quarterly Journal of
Economics, 84, 488-500.
101 El ejemplo planteado
por Akerloff era el de los carros usados en el que los vendedores conocen la
historia del carro y su estado, mientras que los compradores no pueden
distinguir, al menos sin incurrir en un costo, la calidad del carro. Ibíd.
102 Salop, S., &
Stiglitz, J. (1977). Bargains and Ripoffs:A Model of Monopolistically
Competitive Price Dispersion. Review of Economic Studies, 44, 493-5 10.
y Chan, & Leland. Prices and Qualities in Markets with Costly Information.
103 Entendiendo los
obstáculos legales como normas que impidan tal situación, por ejemplo mediante
la exigencia de un estándard mínimo de calidad.
104 Goldberg. Institutional
Change and the Quasi-Invisible Hand.
105 Se puede considerar
como un ejemplo el caso en que las firmas hacen promoción sobre la cobertura de
la garantía que acompaña al producto. Normalmente la extensión de la garantía
no es un elemento completamente conocido por los adherentes, sin embargo,
cuando un oferente determinado hace una importante labor de promoción para
diferenciar la garantía ofrecida por él de la ofrecida por sus competidores, el
adherente puede adquirir mucha más información sobre este aspecto a un bajo
costo. En estas circunstancias la garantía junto con el precio serían los dos
elementos totalmente conocidos por el adherente al momento de realizar su
selección.
106 Lo que reafirma la
aseveración de que los “shoppers” son la minoría.
107 Rakoff. Contracts of
Adhesion: An Essay in Reconstruction. Pág. 1226
108 Es la misma conclusión
que extrae Goldberg del ejemplo de los parqueaderos. Goldberg. Institutional
Change and the Quasi-Invisible Hand. Págs. 483-485
109 Rakoff considera que el
establecimiento de contratos de adhesión desequilibrados (que favorecen los
intereses del predisponente y no los del adherente) es la posibilidad más
compatible con los objetivos maximizadores de la firma. No puede esperarse
entonces, que los contratos de adhesión favorezcan un interés distinto al de la
firma, por ejemplo, un interés social. Rakoff. Contracts of Adhesion: An Essay in
Reconstruction. Pág. 1235
110 Goldberg. Institutional
Change and the Quasi-Invisible Hand. Pág. 484.
111 Ballesteros lo explica
en los siguientes términos:“Así, mientras el empresario, como queda dicho,
puede permitirse contratar con expertos que redacten las condiciones generales
a utilizar puesto que va a distribuir su costo entre un gran número de
contratos, el adquirente no puede realizar un gasto correlativo para reunir la
información de los distintos condicionados generales existentes en el mercado y
encargar a un abogado que analice cual le conviene elegir; de hecho, el costo
sería proporcionalmente tan grande, en relación con la entidad de la mayoría de
las transacciones de consumo, que lo mas racional será que el adherente
contrate en los términos de la primera oferta sin averiguar el contenido de
ninguna otra.” Cfr. Ballesteros Garrido. Las condiciones generales de los
contratos y el principio de autonomía de la voluntad. Pág. 223-224
112 Al respecto: Rakoff.
Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction. Pág. 1179. Korobkin cita
como datos empíricos los siguientes:“One court recently reported that AT&T
found that only 30 percent of its customers would read its entire form
agreement updating contract terms, 10 percent would not read it at all, and 25
percent would throw away the mailing without even opening it.A related argument
is that adhering parties, especially consumers, will find it irrational to bear
both the “search and deliberation” costs necessary to understand the form
terms”. Korobkin. Bounded
Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability. Nota 45. Entre los
estudios sobre contratos de adhesión escritos en idioma castellano, el que toma
en cuenta este factor como un punto fundamental en la problemática, es el de
Alfaro.Alfaro Águila-Real. Las condiciones generales de la contratación. Pág. 182.
113 Korobkin ejemplifica
este concepto de la siguiente forma: “Not only, for example, does the buyer
have to compare a red car to one with a stereo; he must compare a red car with
a sun roof, a generous financing provision, and a warranty disclaimer, to a
blue car with an advanced technology steering system, anti-lock brakes, no
financing, and an arbitration clause”. Ibíd. Pág. 1220
114 Korobkin ejemplifica
este concepto de la siguiente forma:“ If an automobile buyer values a red car
and a stereo, and one available car is red but has no stereo while another has
a stereo but is not red, he must be able to determine which of the two cars is
more desirable. If the buyer values both a low price and the ability to take
the manufacturer to court should a dispute arise under the contract, and one
car comes with a mandatory arbitration provision while another has no such
provision and is $ 100 more expensive, he must be able to determine whether he
prefers the extra $ 100 in
his pocket to keeping the courthouse door open”. Korobkin. Bounded Rationality,
Standard Form Contracts, and Unconscionability.
115 Korobkin ejemplifica la
estrategia de la siguiente forma: “To see how weighted adding is accomplished,
consider a relatively simple hypothetical choice between three product
alternatives, each of which has six different attributes of varying importance,
as provided in Figure 1 below. In this example, the weighted-adding approach,
which gives each attribute its appropriate weight and compares all three
alternatives on each attribute, tells us that the decisionmaker will maximize
his expected utility by selecting Alternative C. Although Alternative C is the
least attractive of the choices on the most important attribute, it is so much
more attractive than the other alternatives on attributes 3-6 that it is the
optimal choice overall”. Ibíd. Pág. 1221.
116 Y que es un supuesto
para que el mercado pueda corregir los contratos ineficientes. Ibíd. Pág. 1219.
117 Para revisar la
literatura relaciona, se recomienda ver: Ibíd. Nota 60
118 Ibíd.
119 Ibíd.
120 Ibíd.
121 Korobkin expone una
serie de modelos de toma de decisiones para ejemplificar las múltiples
alternativas que se han desarrollado entre la estrategia de suma ponderada y la
de escogencia aleatoria. En todo caso, según Korobkin, la conclusión a la que
han llegado los trabajos de investigación líderes en esta materia es que los
agentes al momento de decidir combinan elementos de diferentes estrategias de
decisión en lugar de adoptar totalmente una de ellas. Korobkin. Bounded
Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability. Pág. 1225
122 Aún en el caso en que
los adherentes sean otras empresas se puede aplicar esta conclusión. Cuando una
empresa contrata con otra mediante condiciones generales, la empresa
predisponente cuenta con la posibilidad, al igual que en los contratos con
consumidores, de obtener economías de escala mediante la repartición del costo
de elaboración de un tipo de contrato en un gran número de transacciones. Dado
que los predisponentes cuentan con ventajas en la adquisición e inclusión de
información, algunos de los aspectos regulados en el contrato no serán
conocidos o considerados por el predisponente al momento de contratar. Pero,
aunque las firmas adherentes pueden contar con servicios jurídicos
especializados que las asesoran, la asimetría de información a la que se
enfrentan las llevarán a que no puedan considerar todos los aspectos del
contrato predispuestos por la otra empresa. La situación es entonces
cualitativamente igual a la que se enfrentan los consumidores. Pero no se puede
negar que existe una diferencia cuantitativa. Gracias a la asesoría que tienen
las empresas adherentes, el número de aspectos no considerados será
sustancialmente menor al de los consumidores. Esto tendrá importancia al
momento de determinar las diferencias en la calidad mínima que estarían
dispuestas a aceptar las empresas frente a la que eventualmente aceptarían los
consumidores. En este sentido: Rakoff.
Contracts of Adhesion:An Essay in Reconstruction. Pág. 1254,Alfaro Águila-Real. Las condiciones
generales de la contratación. Pág. 180 y Korobkin. Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and
Unconscionability. Pág.
1263
123 Korobkin establece que
dos son los aspectos que incrementan la complejidad en las decisiones de los
consumidores en general y de los adherentes en particular. La primera de ellas
es el número de alternativas y la segunda es el número de atributos relevantes
por cada una de ellas. Korobkin basado en una serie de estudios empíricos
concluye que, dado que la mayoría de productos y servicios proveídos por la
economía moderna y que son acompañados por contratos de adhesión, están
caracterizados por un número relativamente alto de atributos concernientes a la
funcionalidad, la estética, el costo y los términos de cada producto, los adherentes
normalmente toman en cuenta solo un puñado de atributos. Para consultar la
literatura empírica en que se basa Korobkin, por favor remitirse a las páginas.
Korobkin. Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability.
Págs. 1227-1229.
124 Korobkin llama a los
términos que no son considerados por los adherentes al momento de tomar la
decisión sobre a que contrato adherir su voluntad, “non-salient”, que puede ser
traducido como no sobresalientes. Ibíd. Págs. 1225-1226.
125 En el modelo de Gazal
se acepta que los contratos de adhesión pueden ser plenamente conocidos por los
adherentes, pero a un costo alto; por lo que la fuente de la ineficiencia de
mercado se podría solucionar disminuyendo los costos de acceso a la información
y los adherentes podrían corregir el mercado. La explicación de Korobkin se
fundamenta en que para muchos adherentes el costo de la información es
prohibitivo, por lo que los adherentes no pueden actuar como un factor de
corrección del mercado. Gazal. Economic Analysis of Unfair Terms in Standard Form Contracts.
126 Katz,A. (1990).Your
Terms or Mine? The Duty to Read the Fine Print in Contracts. Rand Journa of
Economics, 21(4), 5 18-537.
127 Rakoff lo explica de la
siguiente forma:“Once the practice comes to exist generally, the fact that a
particular adherent reads and understands the particular form that he signs is
irrelevant.The internal rigidity of the firm will itself be likely to prevent a
knowledgeable adherent’s objection to any form term from generating bargaining
behavior, even if the objection is coupled with a threat to take his trade
elsewhere.Yet the effect is magnified when both the adherent and the drafter
know, or at least sense, that other adherents are not attempting to bargain,
for then the request that the firm change its standard practice becomes mere
eccentricity. Similarly, that the adherent reads one form does not establish
that he has read or shopped many others, or that it would be rational for him
to do so. But even if a particular adherent undertakes that task, the
widespread ethos of not shopping form terms submerges his effort and
contributes to the likelihood that, regarding most matters, the terms on all
the various forms will be protective of the drafting parties. Shopping can
protect shoppers only when it is a widespread activity.When contracts of
adhesion become commonplace, even the individual who reads and understands is,
and may well perceive himself to be, essentially helpless.The consumer’s
experience of modern commercial life is one not of freedom in the full sense
posited by traditional contract law, but rather one of submission to
organizational domination, leavened by the ability to choose the organization
by which he will be dominated”. Rakoff. Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction. Pág. 1229
128 Korobkin afirma que el
precio es un atributo sobresaliente en los contratos de adhesión. Korobkin.
Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability. Rakoff
también asume que el precio es uno de los términos del contrato que capta la
atención de los adherentes. Rakoff. Contracts of Adhesion: An Essay in
Reconstruction. Pág. 1227.
129 Chan y Leland
efectivamente reconocen que es más costoso obtener información acerca de la
calidad de un producto, que acerca de su precio. Chan, & Leland. Prices and Qualities in
Markets with Costly Information. Pág. 500. En apoyo de éste supuesto Goldberg
afirma que: “On the one hand the cost of acquiring and processing information
on contract term is much grater than for price”. Goldberg. Institutional Change and the
Quasi-Invisible Hand. Pág. 485.
130 Cabe aclarar que Chan y
Leland asumen que la información sobre la calidad es totalmente conocida por
los compradores una vez adquieren el producto. En nuestro análisis la calidad
es conocida por los adherentes una vez se han ejecutado totalmente las
obligaciones derivadas del contrato. De todas formas es importante resaltar que
el atributo inobservado puede ser conocido únicamente de forma ex post.
131 El ejemplo podría ser
el de una empresa que ha tomado la posición de adherente durante un tiempo
considerable y que cuenta con todos los recursos para tener en cuenta toda la
experiencia e información sobre las características que definen la calidad de
un contrato de adhesión. Este sería un hecho bastante extraño, pero de todas
formas posible. Sin embargo se debe incluir para aumentar el grado de
generalidad de nuestra explicación.
132 Chan y Leland aceptan
que el caso en el que la información no puede ser observada sin costo es el es
el realmente importante y el más ajustado a la realidad. Chan, & Leland. Prices
and Qualities in Markets with Costly Information. Pág. 506
133 Dado que es un mercado
específico, de un producto determinado es viable suponer que los consumidores
son homogéneos en sus preferencias.
134 En términos generales
el precio de reserva es la máxima disposición a pagar que tiene el consumidor
sobre un producto determinado. Pindyck,
R. S., & Rubinfeld, D. L. (1995). Microeconomía. Bogotá: Prentice
Hall. Pág. 675.
135 La máxima calidad
posible sería aquella que favorece totalmente los intereses del adherente sin
importar los costos en que debe incurrir la firma para asegurarlos.
136 El precio del producto
al igual que su calidad se encuentra contenida dentro del contrato puesto que
pueden existir derechos u obligaciones adicionales que alteren la utilidad del
adherente, pero que no dependen del disfrute material del producto o servicio
objeto de la transacción. Por esta razón se asumirá que una parte del costo
fijo en la función de costos representará la producción del producto. Los
costos adicionales representan los asociados al contrato de adhesión. Esto es
una forma de simplificar el problema y enfocar nuestra atención en el problema
fundamental que nos ocupa y que es, para un producto o servicio determinado,
que contrato de adhesión ofrecerá el predisponente.
137 Aquel que cubre los
costos medios
138 Supuesto realizado
siguiendo el trabajo de Salop y Stiglitz. Salop, & Stiglitz. Bargains and Ripoffs: A
Model of Monopolistically Competitive Price Dispersion. Citado por Chan, &
Leland. Prices and Qualities in Markets with Costly Information. Pág. 501.
139 En esta estructura de
información los adherentes solamente pueden observar la calidad una vez se han
adherido al contrato, las decisiones de los prediponentes y los adherentes se
toman sin información acerca de la decisión del otro, por lo que son
independientes en lugar de secuenciales. Entonces el problema es de teoría de
juegos. La estrategia dominante para cada predisponente será ofrecer la mínima
calidad ya que obtendrá mayores beneficios independientemente de la decisión
del adherente. El equilibrio de Nash en este juego es {q(^p), Adherirse}, luego los predisponentes no ofrecerán una
calidad superior a la mínima. Entonces, la estrategia de ofrecer la mínima
calidad posible asociada a un precio no es solamente un supuesto del modelo, es
un resultado derivado de la naturaleza del equilibrio de Nash asociado a la
estructura de información supuesta.
140 Esto significa que se
toma en consideración las posibilidades de comportamiento de los adherentes
antes de que el predisponente tome la decisión.
141 Esto significa que la
estrategia dominante para los predisponentes será ofrecer q(^p).
142 Chan, & Leland.
Prices and Qualities in Markets with Costly Information. Pág. 505
143 Para la exposición del
caso en el que ningún adherente esta informado se puede consultar la versión de
este artículo publicada como Working Paper en: http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/35. Se decidió suprimir de la
exposición este caso ya que, si bien tiene valor teórico, es difícil sostener
que en un merado real de contratos de adhesión determinado no puede encontrarse
a ningún adherente que esté plenamente informado.
144 Ya que existen dos
calidades diferentes en el mercado se considera que (D) es la probabilidad de
contratar con el predisponente que ofrece la combinación (p*, q*) a los
adherentes informados. Se considera además que (1- D) es la probabilidad de
contratar con el predisponente que ofrece (p*, q(p*)). Dado que U(p*, q*) > 0 y que U(p*, q(p*)) = 0. Entonces
EU = D[U(p*,
q*)]+(1- D) U[(p*, q(p*)] > 0
Por lo que el adherente
preferirá contratar aleatoriamente entre los predisponentes que ofrezcan el
mismo precio.
145 Alfaro Águila-Real. Las
condiciones generales de la contratación. Pág. 72
146 “El excedente del
consumidor es la diferencia entre la cantidad que los consumidores están
dispuestos a pagar por un bien y la que pagan realmente”. Pindyck, &
Rubinfeld. Microeconomía. Pág 113.
147 Lo que no impide que
también se realice de forma posterior.
148 Chan, & Leland.
Prices and Qualities in Markets with Costly Information.
149 Korobkin. Bounded
Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability. Pág. 1206
150 Como lo expresa Rakoff: “If discipline by
competition is assumed, it is competition among institutions that is at issue”.
Rakoff. Contracts of
Adhesion: An Essay in Reconstruction. Pág. 1224
151 Sentencia de Casación
Civil de 6 de marzo de 1972. Magistrado ponente Humberto Murcia Ballén.
152 Un ejemplo ilustrativo
es el caso de los operadores de telefonía celular. La cesantía comercial fue
suprimida de los contratos ofrecidos tanto por Bellsouth como por Comcel, que
en ese momento eran las únicas empresas en el mercado. Prueba de ello fueron
los procesos arbitrales en los que los agentes alegaron la irrenunciabilidad de
la censaría comercial. Al respecto se pueden consultar los siguientes Laudos:
Laudo Arbitral de
Valores y Descuentos Ltda.Vs. Bell South Colombia S.A. de 4 de junio de 2002; y
Laudo Arbitral de Cellular Trading de Colombia Ltda.
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