El derecho
de consumo
Desde la
teoría clásica del contrato hasta los nuevos contratos*
Consumer
law. From the classical theory of contract to the new contracts
Karen Isabel
Cabrera Peña**
Universidad
del Norte (Colombia)
Tomado de:
Revista Universidad del Norte. http://www.lexbase.co/revistauniversitaria/unorte/derecho%2035/el%20derecho%20de%20consumo.htm
Resumen
El presente
artículo muestra como nuevos cambios en la economía han transformado las
estructuras clásicas contractuales, ocasionando la necesidad de constituir
nuevas pautas legales que permitan un derecho de contratos bajo premisas de
equilibrio económico e igualdad jurídica. De igual forma, presenta una
aproximación de la actual situación del derecho de consumo, los avances legales
que han surgido al respecto y algunas posibles soluciones para alcanzar los
fines de la libertad de empresa y la iniciativa privada, de las partes, al
momento de contratar.
Palabras
clave: Derecho de consumo, principios generales del contrato,
contratos de adhesión y condiciones uniformes, nuevos contratos.
Abstract
This article
shows how new economic changes have transformed the traditional contract
structure, causing the need to establish new legal guidelines that allow the
existence of a contracts law under assumptions of economic equilibrium and
legal equality. Moreover, it presents an approximation of the current consumer
law, the legal developments that have emerged in this topic, and some possible
solutions to achieve the goals of free enterprise and private initiative of the
parties, when hiring.
Keywords: Consumer
protection law, general principles of contract, contracts or adhesion and
uniform conditions, new contracts.
Fecha de
recepción: 9 de diciembre de 2010
Fecha de
aceptación: 25 de febrero de 2011
INTRODUCCIÓN
La
denominada Teoría Clásica o Tradicional de los contratos parte del supuesto de
que los individuos están en igualdad de condiciones, lo cual les permite
pactar, en libertad, lo que consideren conveniente para sus intereses
económicos y sociales (Tamayo Lombana, 1998).
Esta teoría
descansa en los principios económicos de la libertad de empresa, la cual
implica la libertad de cada persona de crear y dirigir las actividades del
mercado, fundando para sí sus propias condiciones; también el principio de la
iniciativa privada, que consiste en la delegación que hace el Estado a los
particulares para que tengan potestades de regular sus relaciones sociales y
comerciales, puede ser mediante actos o negocios jurídicos (Ospina Fernández
& Ospina Acosta, 2000).
La
iniciativa privada demuestra que el hombre, como titular de derechos, puede
decidir qué contrata y sobre qué contrata. Este concepto hace referencia a la
potestad y libertad de determinar qué se quiere crear en materia negocial con
miras a la satisfacción de necesidades individuales y el progreso de la
sociedad (Ossorio Morales & Ossorio Serrano, 2003).
El Estado
reconoce la iniciativa como un derecho que emana de la libertad, y por tanto no
puede ser restringido; implica los derechos que otorga éste a los particulares
de tomar la decisión de contratar o no y la libertad de escoger la
configuración y normatividad de la relación jurídica que se va a crear; sin
embargo, debe catalogarse como un poder que nace de la ley, y por tanto no es
una fuente autónoma de efectos jurídicos, pues debe expresarse legalmente para
que tenga un valor normativo. Por sí sola no puede crear derechos; si bien la
iniciativa es absoluta del hombre para crear relaciones jurídicas, sólo entre
quienes lo determinen puede tener efectos, en la medida que una norma le dé
fuerza obligatoria (Albadejo, 1958).
Como límites
al ejercicio de la libertad económica y de empresa la ley ha consagrado
estipulaciones que implican que no se ataque la moral, el orden público y los
derechos de los demás, en la medida que la iniciativa privada debe utilizarse
para el progreso y bienestar de la sociedad. El Código Civil colombiano en su
artículo 16 señala: No podrán derogarse por convenios particulares las
leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres;
el artículo 1523: Hay asimismo objeto ilícito en todo contrato
prohibido por las leyes, y el artículo 1602: Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales; los
anteriores son los límites que el legislador ha señalado como control tradicional
a la celebración de actos jurídicos.
La libertad
económica y de empresa fueron salvaguardadas por la Constitución Política de
1991; de esta forma, el legislador, además de promulgarlo, también impone
límites con fines sociales, a través de normas que confinan el ejercicio a este
principio, de tal forma que sea combatible con el sistema de valores,
principios y derechos consagrados por la misma carta. Por tanto, estas
restricciones de ninguna manera tratan de anular un derecho sino de reconocerlo
y promocionarlo en un marco equilibrado sobre otros fines constitucionalmente
valiosos (Corte Constitucional, C-792 de 2002).
La
limitación de la iniciativa privada opera siempre en subordinación al orden
público y las buenas costumbres, las cuales buscan salva guardar, por un lado,
los derechos y los intereses de los demás y, por otro, permitir transacciones
entre los particulares. En este orden de ideas, los particulares están en
libertad de perfeccionar, según su conveniencia, cualquier acto jurídico y
determinar su contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de éstos;
solo que al hacerlo deben cumplir con ciertos requisitos exigidos por el
legislador que obedecen a la protección de los propios agentes, de los terceros
y el interés general de la sociedad (Ospina Fernández & Ospina Acosta,
2000).
Además de
las ya señaladas, nuevas limitaciones de la libertad contractual han sido
desarrolladas jurisprudencialmente. La Corte Suprema de Justicia (Exp. 0500
1310319971034701 de 2006) señala que las libertades de negociación logran cabal
realización en la medida que no estorben a la iniciativa privada; es decir, de
modo excepcional, terceros ubicados en la periferia del contrato pueden acusar
sus estipulaciones siempre y cuando exista una directa injerencia y ésta sea
expresamente autorizada por el legislador.
El propósito
de esta excepción es preservar la eficacia negocial, pues la validez del
contrato ya no es un asunto reservado de las partes que lo celebran, de
cualquier modo que solo terceros con interés en una relación contractual
particular pueden invocar vicios en él, limitando este ejercicio a terceros que
no tengan mediación en el trato y excluyéndolos de esta posibilidad (Corte
suprema de Justicia, Exp. 0475 de 2004).
Por otro
lado, la no derogación de pactos consiste en que no se pueden cambiar cláusulas
que se hallan en perfecta válidez, ya que hacerlo pone en riesgo el
cumplimiento del contrato respecto a la voluntad de las partes; sin embargo,
esta premisa se limita cuando el juez declara que ciertas claúsulas deben
declararse nulas, pues son abusivas y perjudican a la parte más debil de la
relación contractual (Corte Suprema de Justicia, Exp. 25899 3193 992 1999
00629).
Como se
puede observar, el objetivo de este artículo es mostrar, en la esfera propia de
la economía de mercado, cómo la libertad de iniciativa privada y la autonomía
contractual han de ser limitadas frente a la protección de intereses y derechos
colectivos, particularmente en el ámbito de protección al consumidor.
Para lograr
este objetivo se ha recurrido al análisis de la normativa, la jurisprudencia y
la doctrina nacional y extranjera sobre el tema, y se ha dividido el artículo
en los siguientes temas: (a) el contrato y los principios generales; (b) las
nuevas formas de contratación, (c) los contratos de adhesión y condiciones
generales; (d) el consumidor en las relaciones contractuales, y finalmente, las
conclusiones.
1. DEL
CONTRATO Y LOS
PRINCIPIOS
GENERALES DEL CONTRATO
A partir de
la Revolución francesa las leyes se tomaron como la principal fuente de
derecho; para ese entonces, tal como lo infiere el Código de Napoleón, existía
un prototipo, que ha cambiado sustancialmente, en el que se relacionaba
directamente a la ley con el derecho, lo cual traía consigo que para el sistema
jurídico la ley fuera la única fuente de derecho (Cubides Camacho, 2009).
Gracias a
cambios políticos y económicos ocurridos a principios del siglo XIX fue
evidente la necesidad de que el ordenamiento jurídico regulara los acuerdos que
se ejecutaban dentro de la sociedad industrial, pues cada día eran mayores las
transacciones y era obvia, debido a los procesos de industrialización y a la
expansión del comercio, la necesidad de defender a las personas de otras en
condición de superioridad como del mismo Estado, y proteger también sus
intereses dentro de la sociedad.
Es así como,
desde el código francés de 1803, el contrato se define como un acuerdo
legalmente formado, en el que existe un mutuo consentimiento entre dos o varias
partes, a las cuales se exige que actúen de buena fe (Albadejo, 1958).
Según Díez
Picazo (2007), en el contrato siempre habrá consentimiento común de dos o
varias partes; a su vez, se obtendrá como resultado una obligación con fuerza
de ley. Originariamente no existía una relación clara entre contrato y acuerdo
de voluntades, a pesar de asociarse. Cuando se hablaba del primero se hacía
referencia a una obligación de carácter solemne, es decir, el contrato y, por
ende, las obligaciones no nacían del acuerdo de voluntades sino del
cumplimiento de ciertos ritos o formalidades establecidos previamente; por
tanto, el contrato (con- tractus) existía sólo en la medida en que se
cumpliera el ritual, sin importar que las partes hubiesen o no manifestado
antes su voluntad.
Muchos han
sido los cambios que se han producido en el sistema contractual tradicional1,
sin embargo, aún prevalece en la mayoría de doctrinantes la tesis de que es una
relación en la que intervienen dos o más personas, que declaran una voluntad y
que recae sobre un objeto que da como resultado el nacimiento de una o varias
obligaciones. El Código Civil colombiano lo considera un acto formado por la
voluntad de una o varias personas, destinado a crear, modificar o extinguir
obligaciones (Alzate Hernández, 2009).
Respecto al
objeto, el código francés2 aseguraba que se desblobla en servicios
y cosas; el código alemán3 lo asocia a la prestación o
propósito sobre el cual recaen las obligaciones, sin embargo, podría
confundirse la relación jurídico patrimonial con el efecto. Ante
este panorama, el sistema actual contractual indica que debe entenderse
“objeto” como los bienes de las partes sobre las cuales se busca reglamentar
(Lacruz Ber dejo, Sancho Rebullida, Luna Serrano, Delgado Echeverría, Rivero
Hernández & Ramns Albesa, 2003).
Tomando en
cuenta lo anterior, los requisitos objetivos del contrato comprenden la
posibilidad del perfeccionamiento del contrato, la licitud de la
comercialización y uso de la cosa y, por último, la determinación, ya que es
necesario que se conozca concretamente sobre qué ha de versar el contrato sin
necesidad, en caso de controversia, de un nuevo acuerdo de las partes 4 (Díez
Picazo, 2007).
Aunque un
sector de la doctrina afirma que la voluntad hace parte del contenido del
contrato, no puede olvidarse que solo tiene vigencia y validez lo que se ha
declarado y no siempre lo estipulado corresponde a lo que se ha querido
declarar, por tanto, el contrato son reglas de conductas estipuladas que tiene
como margen lo que se puede hacer y lo que se quiere; a pesar de la anterior
afirmación, tal como dice Díez Picazo (2007), no debe relacionarse contrato con
norma jurídica, ya que la ley es un mandato general con valor social al cual
está sometido el contrato, que es de valor particular y limitado.
A primera
vista, las conductas de las partes supondrían solo mandatos, sin embargo, no es
tan simple, pues, en efecto, el contenido principal del contrato, desde esta
perspectiva, conlleva obligaciones nucleares que implican el cumplimiento del
contrato y deberes colaterales que corresponden al actuar de las partes bajo el
principio de buena fe5 (Alzate Hernández, 2009).
El actuar
bajo la buena fe, la lealtad y la confianza hacen eficiente las relaciones
contractuales, ya que garantiza que haya justicia entre las partes y que se
aseguren a través de principios éticos una contratación justa, por tanto, al
atenderse los intereses de las partes, la confianza inspira que la conducta de
éstas sea acorde a derecho (Monsalve Caballero, 2008).
En general,
estas obligaciones hacen referencia al vínculo estrecho que existe entre las
conductas y la voluntad contractual; es por ello que el comportamiento delimita
el consentimiento contractual, pues en derecho la voluntad determina la
creación de la confianza, y de esta manera se emana el consentimiento para
contratar. En este caso, el obrar en buena fe exige, por un lado, la coherencia
de la voluntad con el comportamiento y la subsistencia de una confianza que
concretará una conducta futura (Monsalve Caballero, 2009).
En el
esquema clásico de contratación existen criterios que permiten conducir la
formación del contrato en derecho e interpretar lo ya compuesto con la
intención de velar por el objetivo común de las partes. Sobre lo anterior, de
manera general existen tres principios rectores: la autonomía de la voluntad,
la buena fe y la conservación del contrato (Alzate Hernández, 2009).
Estos
principios rectores conllevan otras apreciaciones importantes que deben tenerse
en cuenta dentro de la formación e interpretación del con trato, como que son
inmutables pero no del todo permanentes, así que son consecuencia de
condicionamientos sociales, económicos, políticos y culturales.
A
continuación se presenta una breve pero comprensiva descripción de éstos:
n Buena
fe
Según la
Corte Constitucional colombiana (Corte Constitucional T-105 de 1998), el
principio de buena fe involucra la lealtad en el comportamiento de las partes,
lo que implica el respeto por los derechos ajenos y, a su vez, el no abuso de
los propios. También afirma que la interpretación de buena fe no solo sirve
para esclarecer el sentido del contrato, sino también para pautar su contenido,
por tanto, permite precisar cuáles son los alcances en los que el contratante
está jurídicamente vinculado.
DíezPicazo
(2007) confiere al concepto de buena fe acepciones como honradez jurídica a la
creencia de que no se va a actuar contra derecho; en sentido normativo señala
que es un “estándar jurídico” porque es modelo de conducta socialmente
aceptado, y como fuente de obligaciones especiales de conducta, luego, como ya
se señaló, implica informar y colaborar, entre otras obligaciones.
La buena fe,
en sentido subjetivo, corresponde a la creencia que tienen las partes respecto
a que su actuar es en derecho y se basa sobre sucesos que inducen a concluir el
contrato. Desde el punto de vista subjetivo, el principio de buena fe reconoce
la apreciación que hace el sujeto sobre su diligencia, ya que existe la
creencia de que la conducta sobre el proceso contractual no se ha determinado
por dolo o culpa (Corte Suprema de Justicia, expediente 6146 de 2001).
En sentido
objetivo, debe tenerse en cuenta el actuar desde los tratos preliminares, en el
acto de prestar consentimiento y durante el cumplimiento de las prestaciones,
de cualquier modo que hace referencia al sujeto como un ente ético que busca
que no se perjudiquen ni sus intereses ni los de la contraparte (Alzate Hernández,
2009); en esta instancia se estudia si existe dolo o culpa, y se examina si su
actuar se condujo por una conducta social media.
De lo dicho
se puede concluir que el principio de buena fe se basa en la coherencia que ha
de existir entre la conducta actual y las conductas anteriores. Las
manifestaciones de voluntad deben estudiarse desde el aspecto interior de la
persona y desde el del ámbito exterior, donde las consideraciones de la
relación contractual deben ser jurídicamente relevantes, inequívocas, eficaces
socialmente.
Como
principio orientador de las operaciones jurídicas, la buena fe se considera
como fuente de creación de deberes de conducta; éstos dependen de la naturaleza
de la relación jurídica y la finalidad que tengan las partes. Bajo esta
circunstancia, la buena fe debe ser entendida como la rectitud y honradez en la
manera de proceder de los contratantes, los cuales deben atender todas las
etapas del contrato, como son sus negociaciones, celebración, desenvolvimiento
y ejecución (Córdoba, 2004).
Cuando una
parte actúa de mala fe, en el caso de los contratos, está utilizando un derecho
para darle una función económica social diferente de aquella que ha sido
establecida en el ordenamiento jurídico o lo está ejerciendo de una manera que
implica deslealtad según las reglas de la conciencia social. De esta manera,
como pilares básicos, para toda relación basada en buena fe es imprescindible
la lealtad y confianza: la primera hace referencia al deber moral de actuar de
forma “correcta” frente al otro sujeto de derecho, y la confianza es el vínculo
que permite que la relación se cimiente y no haya dudas sobre las obligaciones
contractuales (Monsalve Caballero, 2008).
Si bien la
confianza y la lealtad orientan la relación contractual y forman la buena fe,
las partes tienen deberes precontractuales que nacen del contacto social a fin
de preparar el contenido futuro del contrato. Estos deberes de la buena fe
tienen fundamento en la fe in contrahendo, que es aquella fe que a
pesar de ser objetiva se hace exigible solamente cuando las partes entran a
negociar, pues de no cumplirse se derivan nociones como vicios ocultos,
evicción o hasta vicios de la voluntad (Díez Picazo, 2007).
El primero
de estos deberes es el de información, que implica enterar o dar a conocer
sobre las circunstancias y noticias del negocio; es decir, es exigir la
confianza a través de la exposición de todas las situaciones de hecho y de
derecho que implica la relación contractual, ya que la lealtad, como la
diligencia, podrán medirse en la medida que se haya informado. Este deber se
acota a lo que sea notable y suficiente con miras a tomar la decisión de
contratar; es por esto que cuando no se entrega la información completa o
verdadera se estaría frente a una vulneración del principio de la buena fe, y
por tanto habría lugar a reparar el daño producido (Córdoba, 2004).
El deber de
secreto y confidencialidad, tomando en referencia el deber de informar,
consiste en no difundir todo lo comunicado y datos que se fueron adquiriendo
durante las negociaciones; el no cumplir con este deber negativo conduce a
perjuicios a aquel que confió en la lealtad de su contraparte. Por último, el
deber de custodia y cuidado, que surge por lo general cuando una de las partes
que negocia ha manifestado su intención de examinar las mercancías o las cosas
a contratar antes de decidirse o no a adquirirlas (Monsalve Caballero, 2008).
Los deberes
que implica la buena fe son mandatos y prescripciones que demandan su
cumplimiento no solo en el acuerdo contractual, sino también en todas las
etapas del negocio. Como ya hemos mencionado, la buena fe cumple la función de
norma integradora, ya que dirige el proceso de formación y construcción del
negocio contractual, a su vez, es fuente de especiales deberes de conducta,
toda vez que son exigibles a través de la fe in contrahendo, que
es única y exclusivamente exigible cuando se empiezan las negociaciones y
orienta las relaciones económicopatrimoniales entre dos sujetos (Neme
Villareal, 2007).
n Libre
iniciativa privada
Este
principio establecido por la Constitución colombiana6, al consagrar
el derecho a la libertad económica y la libre iniciativa privada, dentro de los
límites del bien común, implica que se puede actuar autónomamente en el ámbito
económico y trae como consecuencia lo inherente al derecho de celebrar
contratos sobre cualquier bien y con cual quier persona. Sin embargo, este
principio no es absoluto, ya que constitucionalmente, en atención a la función
social de la propiedad privada, tanto la actividad comercial como las
transacciones económicas son restringidas con el fin de controlar el mercado
para alcanzar ciertos fines, como mayor productividad y mantener el orden
público.
Lo anterior
no implica que la autonomía privada para negociar sea absoluta ni que su
ejercicio sea siempre del mismo grado, pues el ordenamiento jurídico y la
propia Constitución distinguen campos en los que la libertad privada está
regulada por normas imperativas o irrenunciables, esto es, normas que se
aplican en cualquier caso, y es por esto que se imponen a la voluntad de los
particulares.
Según la
jurisprudencia, en la actualidad la libertad de la iniciativa posee varias
manifestaciones: la principal consiste en la libertad de contratar o no,
siempre que dicha decisión sea tomada con base en la buena fe; en el logro o
persecución no sólo de un interés particular sino también público o común; y en
el control a la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito
de evitar abusos de derecho (Corte Constitucional, D6020 de 2006).
Este
principio es el resultado de la libertad que tienen las personas para contratar
y para tomar iniciativa para dichas transacciones. La libre iniciativa privada
consiste en decidir si se celebran contratos; implica la libre conclusión y la
libertad de estipulación, que radica en elegir el contratante y fijar el
contenido del contrato respectivamente (Alzate Hernández, 2009).
Los límites
establecidos para concretar la iniciativa de contratar atienden a las buenas
costumbres y a la moral social que tienen las personas, las cuales se ven
protegidas por figuras como la teoría de la lesión, teoría de la imprevisión,
abuso del derecho, protección de derechos legítimos de terceros (Albadejo,
1958).
n Autonomía
de la voluntad
En algún
momento se incluyó la autonomía de la voluntad como un principio clásico de
interpretación contractual, sin embargo, la Corte Constitucional7 coincide
en afirmar que es un principio general del derecho, de seguridad constitucional
en el ordenamiento positivo, en cuya virtud el hombre tiene la facultad de
autodeterminarse y responsabilizarse para sí mismo, dentro de los límites que
le son inmanentes como ser humano, lo cual da lugar al objeto de la
interpretación: el acto jurídico.
Cuando se
habla de “autodeterminación” se hace referencia a dirigir las actividades
humanas relevantes para el derecho, para ordenar relaciones jurídicas a las que
quiere ser parte; la base es el supuesto de que los particulares pueden hacer
todo lo que las leyes les permitan (Benjamín, 2005).
Díez Picazo
(2007) considera que son actividades que se desprenden de la autonomía de la
voluntad: decidir si se celebra el contrato, elegir la contraparte, definir la
formación del contrato y, de la misma forma, los términos de las oferta;
escoger el contenido del contrato, pues supone que lo literal corresponderá a
la intención de las partes; modificar las normas legales dispositivas o
supletivas; elegir el tipo de contrato de acuerdo con el mandato de la ley;
acordar cómo resolver las controversias; modificar de común acuerdo lo ya
pactado o dejarlo sin efecto, como renunciar a un derecho de interés particular
o validar un contrato por mutuo acuerdo, y entre otras, decidir la
representación de las partes.
Otros
principios
· La
fuerza obligatoria del contrato: estipula que los contratos deben
cumplirse conforme a lo acordado por las partes y a las leyes que dieron pie a
su existencia, tanto que sus obligaciones deben ser asumidas y respetadas8.
Como regla general, el principio debe aplicarse a las partes, al legislador y
al mismo juez; excepcionalmente, como en el caso de situaciones de orden
público, podría el legislador eventualmente modificar apartes del contrato
(Córdoba, 2004).
· Responsabilidad
contractual: las partes deben dar, cada una, cuenta de sus actos, y
por esta razón, en todas y cada una de las etapas contractuales son
responsables de los perjuicios que se puedan ocasionar. De acuerdo con la
premisa anterior, para exigir el cumplimeinto de responsabilidad es necesario
un vínculo entre la culpa y el daño, es decir, es indispensable una relación de
clausalidad (Álzate Hernández, 2009).
· Principio
del efecto relativo del contrato: en la teoría clásica del contrato,
los efectos de las relaciones contractuales son relativos, y por tanto sólo
pueden exigir control de calidad en bienes y servicios a las partes; respecto a
este principio, en el caso particular de consumidores y usuarios, no hay límite
frente a los requerimientos que terceros hagan sobre calidad, y por tanto las
garantías del fabricante deben hacerse extensivas, sin importar si quien lo
alega es parte o no del contrato. Este principio tiene como finalidad la
adecuada defensa al consumidor frente al rol de los comercializadores para que
se reserve el cumplimiento de los derechos y garantías de los intereses
legítimos de éstos (Corte Constitucional, C114 de 2000 ).
2. LAS
NUEVAS FORMAS DE CONTRATACIÓN
El derecho
civil es una rama del derecho patrimonial que comprende todas las normas e
instituciones que regulan las actividades del hombre en el ámbito comercial.
Dentro de este campo siempre habrá una retribución y distribución de bienes,
donde a través de este intercambio de servicios y bienes se buscará satisfacer
las necesidades humanas (Plata López, 2005).
Los cambios
económicos y los procesos de globalización han incorporado cambios en el
derecho patrimonial, y mucho más en el derecho de los contratos, pues, como ya
se ha mencionado, es el medio para generar transacciones de bienes y servicios
necesarios para el desarrollo y desenvolvimiento de la sociedad y el hombre.
Las
contrataciones han tomado un nuevo rumbo, las directrices que conducen las
transacciones entre los hombres se ven regentadas a la conmutatividad como base
del sistema jurídicoeconómico, pues ningún enriquecimiento puede producirse sin
que sea justificado; a su vez, la seguridad en estas operaciones debe emanar
tanto de un ordenamiento fuerte, en el que se protejan tanto los derechos
objetivos y el tráfico jurídico, como de medios para generar confianza
razonable en los negocios jurídicos.
En los
códigos de algunos países, el contrato se define como un convenio o un acuerdo
de voluntades, como es el caso de Italia y Perú; por el contrario, otros países
–Suiza y Alemania, entre otros– consideran que es la forma de obligarse a
hacer, no hacer o dar algo. Por otro lado, Alzate Hernández (2009) afirma que
el contrato puede ser entendido como un acto en el que siempre el factor
determinante será la unión de dos o varias voluntades; en el sentido económico,
el contenido del mismo comprende patrimonialidad que afecta a personas que
hacen parte de él, y en algunos casos podría obligar a quienes no lo han
consentido o incluso resistido, lo cual da un contenido colectivo; también
puede ser bilateral o plurilateral, y hasta puede haber autocontrato, en el que
se obliga a uno mismo.
En fin, la
globalización ha puesto en perspectiva el concepto y los alcances de la
contratación, ya que cada vez la sinergia entre los ordenamientos debe ser
mayor para permitir contrataciones de más productos y servicios, y entre entes
de diferentes lugares geográficos; lo anterior a través de medidas legales que
unifiquen el derecho (Carranza Álvarez, 2008).
Como se
puede evidenciar, los nuevos contratos versan sobre operaciones patrimoniales
entre dos o más partes; éstas se encuadran bajo condiciones que pueden ser
objetivas del mercado o que surgen bajo la injerencia del Estado, sin embargo,
como ya se estudió, siempre todas las relaciones contractuales tendrán como
núcleo central la autonomía de la voluntad (Díez Picazo, 2007).
En casos de
códigos como el cubano, por tratarse de un país socialista, las relaciones
contractuales en su mayoría versan sobre contratos de prestación de servicios;
aunque es una legislación pionera en protección a consumidores, y existe
desarrollo en los principios contractuales (principio de autonomía de la
voluntad, deber de cooperación y solidaridad), aún es necesario que exista
concordancia entre los contratos mercantiles y el derecho privado, toda vez que
es preciso que se fortalezcan las instituciones judiciales para que se ofrezca
seguridad jurídica en temas como la interpretación de los contratos. De modo
contrario, la legislación argentina, al igual que la mayoría de las
legislaciones latinoamericanas, dispone que siempre prevalezca la real
intención de las partes sobre el sentido literal de los términos y se rige por
los principios contractuales tradicionales (Kemelmajer De Carlucci, 2008); de
esta forma se concluye de manera general que aún las legislaciones no se
adecuan a los cambios económicos y políticos que se han producido, y a pesar de
que en estos momentos ya se conocen las falencias de las instituciones civiles,
todavía no se han realizado las acciones que conduzcan a solucionar estos
inconvenientes.
En
conclusión, los nuevos fenómenos contractuales tienen como característica que
limitan y condicionan la contratación; además propenden a que siempre una de
las partes pueda abusar de la otra o que se presenten desigualdades que limitan
la autonomía de la voluntad. De los nuevos procesos económicos han nacido
nuevas formas de contratar en las que ya no son eficientes las formas clásicas
de contratación, pues no es suficiente que las partes sean libres para
contratar y que se hallen en igualdad de condiciones.
De lo
anteriormente expuesto podría inferirse que el contrato se encuentra en crisis;
algunos afirman que a pesar de ser la principal fuente de obligaciones, ha
sufrido transformaciones que afectan sus principales características. Si bien
la globalización ha concentrado, entre otras cosas, la liberación del mercado,
las instituciones que lo regulan se han caracterizado por la inestabilidad
económica y privatización de políticas que aún no combaten totalmente los
monopolios (Farina, 2005).
Como
consecuencia de lo anterior, los estados han impulsado leyes que están
destinadas a explorar el mercado mundial; sin embargo, no siempre son efectivas
en defensa del consumidor y del usuario, ya que todavía el mercado es un campo
de batalla donde impone sus condiciones la parte con más poder para negociar.
Aunque todo
contrato conlleva una obligación, la contratación actual, además de la obvia
transacción, busca satisfacer necesidades y hasta lujos; es por esta razón que
esta nueva visión debe ser acompañada por una función social en la que además
de suplir una demanda se analicen en todas las fases –como la celebración,
interpretación y ejecución– los principios generales del contrato, en aras de
agilizar su celebración, evitar abusos y facilitar usos y prácticas (Kemelmajer
De Carlucci, 2008).
3. LOS
CONTRATOS DE ADHESIÓN Y LAS CONDICIONES UNIFORMES
Si bien no
existe un acuerdo sobre el modelo económico adoptado por la Constitución de
19919, éste ha ejercido influencia sobre el modelo de contrato, el
cual se basa en el libre intercambio de los bienes y servicios en el mercado,
donde los agentes económicos tratan de alcanzar la maximización de los
beneficios, en el caso de las empresas, y la satisfacción de un mayor número de
necesidades, en el caso de los consumidores.
Hasta este
momento se ha precisado que la autonomía de la voluntad sigue siendo el
principio que dirige las contrataciones; por otro lado, también se ha indicado
que por cambios económicos, sociales y políticos la institución del derecho
civil ha sufrido transformaciones que han deteriorado la posibilidad de
negociaciones en las transacciones de bienes y servicios. Básicamente, los
cambios se han generado a partir de dos sucesos: 1) la falta de intervención
estatal basada en la premisa que las partes están en libertad y autonomía para
ejecutar los contratos que deseen y 2), la masificación de contratos similares
para todos las negociaciones que versen sobre un mismo tema, lo cual puede
generar desequilibrios y desigualdades entre las partes contratantes.
El
surgimiento de estas situaciones tiene como indicio la incorporación de pactos
y estipulaciones en el contenido del contrato; que suponen siempre un acuerdo
de voluntades, que aluden a disposiciones o reglas particulares que se quieren
incorporar en él; cuando se habla de “pacto” se hace referencia a disposiciones
singulares de un contrato o un negocio jurídico; por el contrario, la
“cláusula” hace referencia a una relación patrimonial (Díez Picazo, 2007).
Si bien la
estructura contractual se caracterizaba por ser individual, a partir del siglo
XX se fueron formando contratos de adhesión, como los relacionados con
servicios profesionales o derivados de una relación laboral, o compraventa de
inmuebles o locación; desde este momento, los contratos no tienen como elemento
relevante la masificación de bienes y servicios sino la desigual posición
jurídica entre las partes contratantes; es decir, el contrato de adhesión es
aquel en el que hay uniformidad de contenido para un grupo de personas, sin que
necesariamente el cliente se someta a él.
En un Estado
de derecho, la libre disposición contractual debería llevarse a cabo sin
ninguna clase de obstáculo, a través de herramientas como cláusulas y pactos,
que agilizarían el intercambio comercial y garantizarían seguridad de las
partes para arriesgar sus bienes en el mercado; ante esta nueva estructura del
contrato, solo ha sido evidente que existe un modelo en el que hay una adhesión
masiva de una parte que cristaliza su consentimiento sin haber intervenido en
la negociación contractual y la otra que impone cláusulas sin que puedan ser
debatidas, ya que se pretendía que los contratos, al igual que los servicios y
los bienes, se produjeran de manera eficiente, con la finalidad de disminuir
costos y tiempo en el perfeccionamiento de las negociaciones (Salazar, 2006).
Actualmente,
como una manifestación de la vida económica y social, gran mayoría de empresas,
debido a su voluntad colectiva, celebran con tratos en masa en los que se les
impone a los clientes un contrato previamente redactado.
Estas
modalidades económicas de producción, circulación, distribución y
comercialización son preredactadas (antes de plasmarse el contrato) y dan como
resultado cláusulas predispuestas, las cuales pueden constituirse en
condiciones generales (Weingarten, 2007).
Las
condiciones generales son cláusulas preestablecidas, o reglas dictadas
unilateralmente, cuya incorporación se impone por una de las partes, sin previa
negociación particular, en las que existe independencia material, respecto a
elementos como extensión y circunstancias, por quien creó el contrato con
características de generalidad, abstracción y uniformidad, con la finalidad de
regular todas las operaciones y contrataciones para ser incorporadas a una
pluralidad de contratos,
los cuales
serán aplicables a un número indeterminado de relaciones contractuales
(Kemelmajer De Carlucci, 2008).
Estas
cláusulas se caracterizan por tener predisposición unilateral, es decir, hay
una preelaboración de las condiciones por una de las partes con la finalidad de
ser aplicadas al contrato que se celebre; existe generalidad de condiciones que
son preparadas y predispuestas con objeto de ser incorporadas a más de un
contrato, y para que existan es necesario que sean incorporadas por una de las
partes a cada contrato en concreto.
En
perspectiva, las condiciones generales, como señala DíezPicazo (2007), no
deberían ser jurídicamente prohibidas, pues su creación está condicionada a
cumplir una función económica, porque solo uniformando el contenido contractual
es posible racionalizar las operaciones comerciales, y a su vez, permitiría que
la contratación en masa redujera los costos y facilite las prestaciones. En el
caso de la contratación por me dio de formularios o mediante cláusulas
preestablecidas, se sitúa generalmente en condición de inferioridad al
adherente, sin embargo, siguiendo las premisas del autor en mención, este
planteamiento no es una razón válida para especular que no deberán estipularse,
ya que económicamente es imposible que sean prohibidas totalmente; más bien,
este tipo de contratación debería estar acompañado de una política jurídica que
adopte un control riguroso a estas situaciones con el fin de impedir
situaciones de abusos en la contratación respecto a la parte más débil.
El nuevo
derecho comercial ha introducido nuevos procedimientos y técnicas de
contratación; según Farina (2005), las cláusulas predispuestas pueden estar
inmersas en diferentes clases de contratos masa, como el caso del contrato
tipo, en el que estas estipulaciones son impuestas por el predisponente y viene
impreso con espacios en blanco, dejados a propósito con el fin de
individualizar al cliente y especificar ciertos datos particulares en cada
caso.
Como ejemplo
de estas nuevas técnicas de contratación existen los contratos celebrados por
medios mecánicos, como los expendedores automáticos, en los que el empleado de
una empresa ubicado en una ventanilla, cuya legitimidad y representatividad se
presume, ofrece bienes o servicios según las condiciones generales
predispuestas; también existen los contratos por operadores, como es el caso de
las transacciones bancarias, en los que hay mensajes emitidos y recibidos con
claves y códigos a través de sistemas de interconexión; por último, los
contratos electrónicos, que se celebran a través de aparatos que reproducen con
exactitud documentos, como el caso del fax o de computadores, en los que a
pesar de no haber un documento escrito existe una relación con una persona no
identificada y existe una manifestación de la voluntad al momento de emitir un
mensaje (Piris, 2004).
Estos
contratos con cláusulas predispuestas difieren de los contratos tradicionales
en que tienen mayor celeridad, pues se obvian ciertas situaciones individuales
que en algunos casos deberían tenerse en cuenta; en materia civil se puede
elegir el contratante, por el contrario en la contratación adhesiva el
empresario, por ser la parte fuerte del contrato, simplemente pone a
disposición bienes y servicios destinados al público para satisfacer sus
necesidades y el cliente por necesidad acepta las condiciones de lo que se le
ofrece, y en el caso de la contratación en masa el consentimiento es mínimo ya
que no se puede atribuir a la adhesión el valor de consentimiento, más bien se
trata de un asentamiento a través de una revisión del contrato (Farina, 2005).
Aunque los
contratos de adhesión también han sido denominados de condiciones uniformes, éstos
difieren de manera sustancial: los primeros pueden particularizarse, en la
medida que pueden estar dirigidos a un sujeto en concreto, es decir, que habrá
adhesión en la medida que el consumidor manifieste su consentimiento (Rengifo
García, 2004). De manera contraria, cuando hablamos de “condiciones uniformes”
siempre su aplicación estará regida por un número plural de relaciones
jurídicas; de esta manera, las condiciones se incorporan al contenido del
contrato (Kemelmajer De Carlucci, 2008).
Las negociaciones
que implican esta clase de contratos, como se ha evidenciado, limitan la
autonomía de la voluntad de las partes, ya que queda restringida la
intervención de una de las partes, pues ésta sólo limita su manifestación a la
aceptación de lo presentado dentro del contrato; por otro lado, la igualdad no
puede ser absoluta porque siempre habrá una ventaja de quien propone el
contrato respecto a quien lo acepta (Weingarten, 2007).
4. EL
CONSUMIDOR EN LAS RELACIONES CONTRACTUALES
Las nuevas
relaciones contractuales en ciertas ocasiones ponen en condición de
superioridad a alguna de las partes; cuando se presenta esta posición de
dominio, la parte aventajada posee condiciones que pueden ser utilizadas para
fines personales, lo cual desequilibra los fines propios de la contratación.
Estas situaciones pueden presentarse en los contratos de consumo, en los que,
por las estipulaciones en el contrato, la parte en posición de dominio puede
abusar de la parte débil, ya sea por su falta de información, inexperiencia, su
falta de acceso al contrato, etc.
Para evitar
que exista este desequilibrio entre las partes, tanto el legislador como el
juez deben tomar medidas que impliquen la protección del más débil (Albán,
2008). Algunas de las modificaciones al derecho del consumidor deben ir
dirigidas a restringir el principio de la autonomía de la voluntad, reformar
los pilares de la buena fe, como también amoldar los contratos a las
condiciones sociales, de tal forma que los principios eviten ambigüedades
(Farina, 2005).
Las vías de
protección al consumidor hacen referencia a los medios de salvaguardia que
tienen los ciudadanos en cuanto a la adquisición o posible adquisición de
bienes y servicios dentro del mercado, y tienen como finalidad facilitar la
calidad de vida, la libertad de empresa y de mercado de los ciudadanos. Cuando
se habla de protección al consumidor se debe tener en cuenta que acarrea
derechos como amparos contra riesgos de salud o seguridad, protección de los
intereses económicos o sociales, información, divulgación, etc. (Alzate
Hernández, 2009).
La norma de
protección al consumidor en Colombia10 lo define como toda
persona, natural o jurídica, que contrate la adquisición, utilización o
disfrute de un bien o la prestación de un servicio determinado, para la
satisfacción de una o más necesidades. Esta disposición legal, debido
a su amplitud, puede traer consigo dificultades para su aplicación, en la
medida que existe confusión respecto al sujeto beneficiado por la norma, pues
podría confundirse con otros agentes de la relación de consumo, como los
productores, proveedores y expendedores (Plata López, 2009).
En Colombia,
la disposición legal determina que la condición de consumidor está supeditada a
que alguien contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la
prestación de un servicio con la finalidad de satisfacer sus necesidades, sin
embargo, no se tiene en cuenta que las mismas están relacionadas con la
actividad mercantil; por tanto, la relación podría considerar como consumidor a
cualquier persona que adquiera un bien para transformarlo en el proceso
productivo, para distribuirlo o comercializarlo o para consumirlo. Es por esta
razón que para determinar que se está ante una relación de con sumo debe
individualizarse la relación contractual y verificarse la finalidad perseguida
por el adquiriente y/o usuario, y que, a su vez, la adquisición no tenga como
finalidad incorporar el bien nuevamente en el mercado (Rubio Escobar, 2007).
En el
ordenamiento colombiano, la protección al consumidor se estableció en el
artículo 78 de la Constitución Política11;
su norma general data de 1982, con el Decreto 34466. Sectorialmente solo se
encuentra desarrollada en el marco de la contratación financiera a través de
la Ley 1328 de 2009 y
la Ley 142 de 1992,
referente al régimen sectorial de servicios públicos domiciliarios.
La Ley 1328 de 2009, del
Régimen de protección al consumidor financiero, según su artículo 1,
tiene por objeto la protección de los consumidores financieros
aseguradores y del mercado de valores, en las relaciones entre estos y las
entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera.
Dentro de
sus definiciones considera como “consumidor financiero” al cliente, usuario y
cliente potencial, que, siendo personas naturales o jurídicas, tienen, usan o
desean utilizar, respectivamente, los servicios de la entidad vigilada, lo cual
permite delimitar a qué personas va dirigida la ley y la ampliación de la
relatividad del contrato, pues el usuario se ve protegido aunque no haya
celebrado un contrato con la entidad financiera y se halle en vías de
averiguaciones, negociaciones preliminares o inclusive simplemente informándose
acerca de los productos ofrecidos por la misma.
Según el
artículo 2 de la misma ley, son productos financieros las operaciones
legalmente autorizadas que se instrumentan en un contrato celebrado con el
cliente o que tienen origen en la ley y servicios como
aquellas actividades conexas al desarrollo de las correspondientes operaciones
y que se suministran a los consumidores financieros, a través de
contratos de adhesión que sonelaborados unilateralmente por la entidad
vigilada y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y
previamente por los clientes, limitándose éstos a ex presar su aceptación o a
rechazarlos en su integridad.
Los
principios que orientan la actividad financiera son: la debida diligencia, por
parte de la entidad financiera, en el ofrecimiento de sus productos o
en la prestación de sus servicios a los consumidores, a fin de que éstos
reciban la información y/o la atención debida y respetuosa en desarrollo de las
relaciones que establezcan con aquéllas, y en general, en el desenvolvimiento
normal de sus operaciones (...); lo anterior quiere decir que las
relaciones entre la entidad financiera y el consumidor financiero deben
realizarse con miras a satisfacer las necesidades que se acuerden en razón a lo
estipulado.
Entre otras
de las disposiciones que reglamentan la protección al consumidor financiero y
evidencia los avances respecto al tema se encuentra el capítulo IV, que versa
sobre la información al consumidor financiero. Los artículos reseñan el
contenido mínimo que debe conocer, como son el precio, las tarifas, con miras a
que le permitan la adecuada comparación de las distintas ofertas en el mercado;
de igual forma, las entidades vigiladas deben publicitar sus contratos a través
de su página web y las modificaciones del mismo deben
informarse de forma oportuna.
El capítulo
V señala la prohibición de utilización de cláusulas abusivas dentro de los
contratos de adhesión que:
a) Prevean
o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de los
consumidores financieros.
b) Inviertan
la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero.
c) Incluyan
espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no esté autorizado
detalladamente en una carta de instrucciones.
d) Cualquiera
otra que limite los derechos de los consumidores financieros y deberes de las
entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la
responsabilidad de dichas entidades, y que pueda ocasionar perjuicios al
consumidor financiero.
e) Las
demás que establezca de manera previa y general la Superitendencia Financiera
de Colombia.
Parágrafo. Cualquier
estipulación o utilización de cláusulas abusivas en un con trato se entenderá
por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero.
También
señala en su artículo 12 como prácticas abusivas por parte de las entidades
vigiladas las siguientes:
a) El
condicionamiento al consumidor financiero por parte de la entidad vigilada de
que éste acceda a la adquisición de uno o más productos o ser vicios que presta
directamente o por medio de otras instituciones vigiladas a través de su red de
oficinas, o realice inversiones o similares, para el otorgamiento de otro u
otros de sus productos y servicios, y que no son necesarias para su natural
prestación.
b) El
iniciar o renovar un servicio sin solicitud o autorización expresa del
consumidor.
c)La
inversión de la carga de la prueba en caso de fraudes en contra del consumidor
financiero.
d) Las
demás que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera
de Colombia.
La Ley del
estatuto de protección del sector financiero permite, a través de principios y
reglas, que cualquier persona en su calidad de consumidor o potencial
consumidor financiero sea protegido por medio de procedimientos, controles,
mecanismos, como son el derecho a la información adecuada, la posibilidad de
entablar peticiones, quejas reclamos; con miras a propiciar atención y respeto
a este consumidor y establecer mejoras y acciones correctivas a esta actividad
comercial.
Esta ley
evidentemente constituye una importante reforma, pues en virtud de la cual se
producen adelantos respecto a la generación de competencias mercantiles libres
y leales en las que las partes están sometidas a las mismas normas y al
cumplimiento de similares deberes.
La Ley 142 de 1994, de
regulación sectorial de servicios públicos domiciliarios, según su primer
artículo: (...) aplica a todos los servicios de acueducto,
alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible,
telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector
rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos
(...). Con miras a garantizar la calidad en el servicio, la cobertura,
la atención, la prestación continua, eficaz y permanente; la libertad de
competencia, evitar la práctica monopolística o restrictivas de competencia y
la no utilización abusiva de la posición dominante, el Estado interviene en los
servicios públicos según las reglas de competencia de la misma ley.
Como
conceptos básicos que se deben tener en cuenta, dicha ley señala como posición
dominante la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus
usuarios; y la que tiene una empresa respecto al mercado; también
define al “suscriptor” como la persona natural o jurídica con la cual se ha
celebrado un contrato de condiciones uniformes de ser vicios públicos; al
“suscriptor potencial”, como la persona que ha iniciado consultas para
convertirse en usuario de los servicios públicos; al “usuario”, como la persona
natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, y
“vinculación económica”, como la relación entre las legislaciones comercial y
tributaria.
El título
VIII de la Ley 142 de 1994 desarrolla
las particularidades del contrato de servicio público y señala que es un
contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios
públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero12,
de acuerdo con estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a
muchos usuarios no determinados. Este se perfecciona desde que la empresa
define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el
servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita
recibir allí el servicio. Si el solicitante y el inmueble se encuentran en las
condiciones previstas por la empresa, se informa al usuario respecto a derechos
y obligaciones del servicio en este contrato.
El régimen
legal del contrato de servicios públicos se rige tanto por las normas
contenidas en el Código Civil, Comercial y en la ley en mención como por las
condiciones pactadas con los usuarios y las condiciones uniformes que señalen
las empresas de servicios públicos, y en caso de controversia prevalecen
siempre las primeras.
Esto lo
convierte en un contrato que regula la prestación de un servicio público a
través de reglas de orden privado; normas que generalmente suelen ser
dispositivas y que según la teoría clásica, explicada anteriormente, podría
generar abusos por parte de las empresas prestadoras. Con base en estas
premisas, el legislador decide intervenir en el proceso de elaboración,
negociación y ejecución de estos contratos de condiciones uniformes,
estableciendo los niveles mínimos de protección que deben emplearse y limitando
el espectro de actuación de las empresas prestadoras en cuanto a su potestad de
redactar el contrato.
El artículo
133 de la misma ley señala como conductas de abuso de la posición dominante de
la empresa de servicios públicos en los contratos cláusulas las siguientes:
• Las que
recaen sobre el contenido del contrato:
1. Dan
a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o
suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del
suscriptor o usuario, por razones distintas al incumplimiento de éste o a
fuerza mayor o caso fortuito.
2. Limitan
la libertad de estipulación del suscriptor o usuario en sus contratos con
terceros, y las que lo obligan a comprar sólo a ciertos proveedores.
3. Obligan
al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra
persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga
relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para
escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar más
de lo que necesite.
4. Permiten
a la empresa, en el evento de terminación anticipada del contrato por parte del
suscriptor o usuario, exigir a éste:
a)Una
compensación excesivamente alta por el uso de una cosa o de un derecho recibido
en desarrollo del contrato, o
b)Una
compensación excesivamente alta por los gastos realizados por la empresa para
adelantar el contrato; o
c) Que
asuma la carga de la prueba respecto al monto real de los daños que ha podido
sufrir la empresa, si la compensación pactada resulta excesiva.
5. Imponen
al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a cualquiera de los derechos
que el contrato le concede.
6. Suponen
que las renovaciones tácitas del contrato se extienden por períodos superiores
a un año
• Las que
restringen derechos del suscriptor o usuario:
1. Excluyen
o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de acuerdo a las
normas comunes; o las que trasladan al suscriptor o usuario la carga de la
prueba que esas normas ponen en cabeza de la empresa.
2. Condicionan
al consentimiento de la empresa de servicios públicos el ejercicio de cualquier
derecho contractual o legal del suscriptor o usuario.
3. Autorizan
a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del suscriptor o usuario
para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente
al suscriptor o usuario.
4. Limitan
el derecho de retención que corresponda al suscriptor o usuario, derivado de la
relación contractual.
5. Impidan
al suscriptor o usuario compensar el valor de las obligaciones claras y
actualmente exigibles que posea contra la empresa.
6. Limitan
el derecho del suscriptor o usuario a pedir la resolución del contrato, o
perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial de la empresa;
7. Limiten
la obligación de la empresa a hacer efectivas las garantías de la calidad de
sus servicios y de los bienes que entrega; y las que trasladan al suscriptor o
usuario una parte cualquiera de los costos y gastos necesarios para hacer
efectiva esa garantía; y las que limitan el plazo previsto en la ley para que
el suscriptor o usuario ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y
servicios que recibe;
8. Cualesquiera
otras que limiten en tal forma los derechos y deberes derivados del contrato
que pongan en peligro la consecución de los fines del mismo, tal como se
enuncian en el artículo 126 de esta Ley.
• Las que
implican obligaciones a los suscriptores o usuarios:
1. Obligan
a preparar documentos de cualquier clase, con objeto de que el suscriptor o
usuario tenga que asumir la carga de una prueba que, de otra forma, no le
correspondería.
2. Obligan
a dar preaviso superior a dos meses para la terminación del contrato, salvo que
haya permiso expreso de la comisión.
3. Obligan
a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser
que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la
facultad de terminar el contrato.
4. Obliguen
al suscriptor o usuario a adoptar formalidades poco usuales o injustificadas
para cumplir los actos que le corresponden respecto de la empresa o de
terceros.
5. Obligan
al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por
un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los
contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos
por término indefinido.
• Las que
otorgan prerrogativas a la empresa autorizada:
1. Confieren
a las empresas mayores atribuciones que al suscriptor o usuario en el evento de
que sea preciso someter a decisiones arbitrales o de amigables componedores las
controversias que surjan entre ellos.
2. Confieren
a la empresa la facultad de elegir el lugar en el que el arbitramento o la
amigable composición han de tener lugar, o escoger el factor territorial que ha
de determinar la competencia del juez que conozca de las controversias.
3. Confieren
a la empresa plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados para
el cumplimiento de una de sus obligaciones, o para la aceptación de una oferta.
4. Confieren
a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para
ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa.
5. Sujetan a
término o a condición no previsto en la ley el uso de los recursos o de las
acciones que tiene el suscriptor o usuario; o le permiten a la empresa hacer
oponibles al suscriptor o usuario ciertas excepciones que, de otra forma, le
serían inoponibles; o impiden al suscriptor o usuario utilizar remedios
judiciales que la ley pondría a su alcance.
6. Presumen
cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario, a no ser que:
a) Se
dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma
explícita, y
b) Se
imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el
significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido;
7. Permiten
presumir que la empresa ha realizado un acto que la ley o el contrato
consideren indispensable para determinar el alcance o la exigibilidad de las
obligaciones y derechos del suscriptor o usuario; y las que la eximan de
realizar tal acto; salvo en cuanto esta Ley autorice lo contrario.
La ley
señala que la presunción de abuso de la posición dominante puede desvirtuarse
si se establece que las cláusulas aludidas se encuentran acordes con las
obligaciones especiales que asume la empresa, o en aquellos casos en que se
requiera permiso expreso de la comisión para contratar una de las cláusulas a
las que este artículo se refiere, y ésta lo haya dado.
Esta ley
especializa las funciones relacionadas a un sector específico de la actividad
comercial; de igual forma, presenta avances respecto a la reglamentación de
actividades consideradas abusivas, que conducen a una libre competencia más
justa.
CONCLUSIONES
El anterior
análisis evidencia que ha habido esfuerzos por parte del legislador con miras a
proteger al consumidor, sin embargo, aún éstos no los salvaguardan
completamente en el ámbito general de las relaciones de consumo. Frente a los
fenómenos de los contratos modernos es necesario plantear varias
consideraciones que se deben tener en cuenta.
Respecto a
los principios de la actividad contractual, no existe una teoría general que
dirija el actuar de las partes; son términos formales y abstractos para esta
clase de contratos que terminan olvidando la concepción social, en la que la
justicia y la equidad deben ser los valores centrales y no una herramienta de
mera obtención y acceso a bienes y servicios de la sociedad. Es importante
incorporar normas referentes a la buena fe, al ejercicio abusivo del derecho, a
la teoría de la imprevisión, entre otras; por tanto es necesario construir
herramientas que implican una revisión del contrato, de manera que se pueda
penetrar en su contenido con la finalidad de restablecer el equilibrio
económico de las prestaciones (Rinessi, 2006).
Por ejemplo,
el principio de igualdad económica debe referirse particular mente al
tratamiento igualitario de las relaciones jurídicas, siempre valorando quiénes
van a ser regulados contractualmente; la seguridad jurídica debe referirse a la
no mutabilidad del contrato en virtud de cláusulas predispuestas, pues de ser
así, podría dejarse al arbitrio del estipulante el contenido, extensión y
modalidad de cumplimiento de las prestaciones a cargo de una o ambas partes, lo
cual afectaría la esencia misma del contrato (Farina, 2005).
El principio
de autonomía de la voluntad debe restringirse, en la medida que el cliente solo
puede aceptar un cambio en la contratación cuando implique una mejora del
producto, siempre y cuando no altere la finalidad de la parte débil en
adquirirlo; deben existir cláusulas claras, sobre todo aquellas que acarrean
una sanción en interpretación en contra de la parte débil; para la
interpretación del contrato se debe tener en cuenta la valoración de la
intención común de las partes; es por esta razón que el intérprete debe valorar
el comportamiento del cliente en concreto, los usos del tráfico negocial entre
empresas y comerciantes (Weingarten, 2007).
Alcanzar la
justicia contractual supone un intercambio justo y razonable de las
prestaciones; las partes deben obtener ventajas del mismo, y solo puede
justificarse una intromisión de la libertad contractual cuando no se cumple con
la anterior condición (Albán, 2008). Las correcciones del contrato podrán
justificarse siempre que, posteriormente, sólo tenga utilidad para una de las
partes, aunque éstas hayan prevenido los posibles riesgos.
Cuando se
habla de igual o similar poder negocial, es necesaria una re composición
económica, en todas las etapas contractuales, que constituya regular las
obligaciones y derechos de la parte débil, para sopesar el real equilibrio de
intereses. Sin embargo, cuando devienen fenómenos de imprevisión e
inevitabilidad se ven alteradas las condiciones de cumplimiento, lo cual genera
inequidad para algunas de las partes; como consecuencia, es necesario
introducir actos de reequilibrio económico, que permitan reformular las bases
objetivas a través de disposiciones legislativas, ejecutivas o un acto
jurisprudencial (Farina, 2005).
Estas
disposiciones deben ser formuladas a través de controles; por ejemplo, el
control administrativo debe realizarse antes de la celebración del contrato, a
través de un reglamento la autoridad competente efectúa un control de las
cláusulas abusivas a través de la comprobación de las cláusulas generales de
contratación predispuestas por el oferente de bienes y/o servicios; el control
legislativo se efectúa mediante el establecimiento de reglas de control de
legitimidad de preceptos que conforman el contrato y las nociones que permiten
inferir las lista de cláusulas nulas de pleno derecho o factibles de ser
judicialmente de claradas nulas; el control judicial es realizado por los
jueces, que deben encargarse de declarar la nulidad o ineficacia de las
cláusulas consideradas abusivas de un contrato ya celebrado; por último, el
poder extrajudicial, que hace referencia a las actuaciones de profesionales
oficiales al servicio de la protección del consumidor (Weingarten, 2007).
Como se
puede observar, el contrato de consumo debe ser regulado por una ley específica,
encargada de su defensa, en la que se establezcan límites al poder normativo de
las partes, se declaren nulas las cláusulas abusivas, la interpretación sea
siempre la más favorable al consumidor y haya normas relativas a la publicidad,
como por ejemplo, que se les otorgue en algunos casos a los anuncios
publicitarios fuerza normativa, aunque no sean incluidos en los contratos
(Pérez Bustamante, 2004).
La ley debe
incorporar la posibilidad de acciónmedidas de amparo judicial, como acto
expedito y rápido contra actos u omisión de una autoridad pública o de sujetos
privados que lesionen, restrinjan alteren o amenacen derechos y garantías
constitucionales relativas al usuario consumidor. De igual forma, contra la
violación de la buena fe, en consideración a los usos del tráfico y a la
interpretación de las normas según los principales intereses en juego; la
transgresión de las facultades de la autonomía de la libertad que resulten
desnaturalizantes para las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños
deberán ser demandados por ineficacia (Carranza Álvarez, 2008).
La validez
del contrato debe referirse a las consecuencias de lo pactado, que sean
conforme a la buena fe y a lo razonable para las partes según lo que pudieron
prever y sus usos mercantiles; en este orden de ideas, la ley deberá declarar
nulas las cláusulas que sean contrarias a las buenas costumbres o al orden
público, según lo dispuesto por el Código Civil; así mismo, aquellas que
impongan a la parte más débil especiales obligaciones que carezcan de causa
propia (Monsalve Caballero, 2008); como las que otorgan al empresario la
facultad de resolver discrecionalmente el contrato ya perfeccionado; como la de
no enajenar la cosa vendida a persona alguna, mas no a persona determinada.
Si bien en
los contratos de adhesión existen condiciones generales para el comercio en
masa, la ley del consumidor debe propiciar que esta clase de contratación no
prive al adherente de toda posibilidad de discusión; es por esta razón que es
importante prohibir, por medio de leyes, cláusulas exorbitantes y para aquellas
actividades en las que interviene el poder público, reglas de sometimiento.
Como en el caso del contrato de medicina prepagada, que según el Decreto 806 de 1998 es
un servicio privado de interés público, cuya prestación corresponde a entidades
diferentes del Estado, aunque posea las facultades de inspección y vigilancia.
Este
contrato, en la legislación colombiana, según la Sentencia T-578 de 2010 (Corte
Suprema de Justicia), corresponde a un contrato de adhesión, entre el usuario y
la entidad prestadora, en el que uno se obliga a pagar uno suma de dinero y el
segundo a prestar un servicio de salud respecto a lo expresamente incluido en
el plan de salud13, el cual es preestablecido y consignado en el
contrato, en el que existen cláusulas y condiciones que no han sido ni serán
discutidas y se encuentran aprobadas por la Superintendencia Nacional de Salud.
Al ser este
un contrato de índole civil, debe regirse por las normas del de rechoprivado y
los principios generales del derecho aplicables a la celebración y ejecución
del contrato, como son la autonomía de la voluntad, la buena fe y la libertad
contractual, sin embargo, como las empresas de medicina prepagada tienen bajo
su control el manejo de los instrumentos que permiten el disfrute efectivo de
los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y asistenciales del usuario,
que involucra la garantía de derechos fundamentales, es necesario que exista un
límite en la autonomía de la libertad privada, y por esta razón la Corte
Constitucional, a través de sentencias como la T307 de 1997 y la T 236 de 2003,
ha señalado que en estos contratos las cláusulas contractuales no pueden ceder
ante la vulneración de derechos como la vida humana, la salud, la integridad
personal y hasta la dignidad, en las cuales se sacrificará la autonomía de
quien ha impuesto su voluntad como ley del contrato.
Siguiendo
con casos de protección al usuario, países como Argentina han estipulado medios
para evitar o aminorar los abusos en los contratos de adhesión, como la
concesión al consumidor que ha sido víctima de un acoso comercial imprevisto de
un tiempo razonable para que medite sobre la conveniencia de la adquisición
(Salazar, 2006).
Leyes como
la 24.240 de Argentina es una de las medidas adoptadas por este Estado, en
razón de regular las actividades comerciales y la protección al consumidor; de
igual forma, la Resolución 53 del 21 de abril de 2003 de la Secretaría de Competencia,
Regulación y la Defensa del Consumidor determina como cláusulas abusivas, entre
otras, las que confieren el derecho de interpretar el siginificado, alcance y
cumplimiento totalmente al proveedor, le otorgan a este la facultad de
modificar unilateralmente el contrato y le autorizan a rescindir sin causa el
contrato, sin que medie incumplimiento del con sumidor.
En
concordancia con lo anterior, también fue expedida la Resolución 9 del 20 de
enero de 2004 de la Coordinación Técnica,, en la que se establece, por ejemplo,
que en los contratos de consumo que tengan por objeto la prestación de
servicios de medicina prepagada se consideran cláusulas abusivas los cambios
eventuales no descritos en el contrato; en los contratos de consumo que tengan
por objeto la prestación de servicios de comunicaciones móviles se consideran
abusivas las cláusulas que otorgan al proveedor la facultad de modificar
unilateralmente el contrato; que autorizan al proveedor a rescindir sin causa
justa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor, y en los
contratos de consumo que tengan por objeto la prestación de servicios
financieros y/o bancarios se consideran abusivas las cláusulas que otorgan al
proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en
relación con los que se hubieran celebrado por tiempo indeterminado, entre
otras.
Como
controles, a través de su Secretaría de Industria y Comercio se ejercen
funciones policivas de control, vigilancia de los contratos de adhesión con
cláusulas abusivas, como también existe una Subsecretaría de Defensa de la
Competencia y del Consumidor, actualmente denominada Secretaría de Coordinación
Técnica.
Al igual que
Argentina, en otros países de Latinoamérica se han adoptado medidas en pro de
la defensa del consumidor, como es el caso de Brasil con la Ley
8078 del 11 de septiembre de 1990, conocida como el Código de Defensa del
Consumidor, que enuncia una lista ejemplificativa de cláusulas abusivas14,
que serán nulas absolutas y se aplican a contratos de adhesión como a los
contratos negociados; la normatividad civil de Paraguay15 hace
referencia a las cláusulas abusivas, así mismo, la Ley de Defensa del
Consumidor y Usuario 133416, que regula los contratos de adhesión,
las cláusulas abusivas y su interpretación, la Ley 17.189 de
199917, de Relaciones de Consumo, entre otras cosas, dispone la
protección contra cláusulas abusivas en los contratos de adhesión.
Las
cláusulas abusivas en el Mercosur se establecen en los artículos 45 y 44 del
Protocolo de defensa del consumidor del comité técnico n◦ 7 de 1997, que fueron dictadas en las
resoluciones 123 a 127, que serán in corporadas a los ordenamientos jurídicos
internos nacionales cuando concluya la redacción del Reglamento común sobre la
defensa del consumidor y su glosario (Piris, 2004).
En el caso
de Colombia, además de las leyes sectoriales ya estudiadas, se
encuentra el proyecto de ley 089 de 2010, por
medio del cual se pretende crear el Estatuto del Consumidor y fijar una
contribución para la defensa del mismo, la cual desarrolla, además de
principios generales, ámbito de validez, garantías, normas sobre el deber de
información, protección contra productos defectuosos, y en su título VII, la
protección contractual del derecho de consumo.
Este título
se encuentra dividido en cinco capítulos: el primero referente a la protección
especial del consumidor, en el que se determina que las condiciones generales
de los contratos siempre serán interpretadas de la manera más favorable al
consumidor, como también la necesaria aceptación expresa del consumidor para
que sean recibidos y pagados los productos. El segundo capítulo, sobre la
validez de las condiciones negociales generales y contratos de adhesión,
estipula que deben cumplir con algunas condiciones, como haber sido informado
de manera suficiente, anticipada, y expresa que deben ser legibles y no
contener espacios en blanco; también la prohibición de convenir cláusulas que
permitan la productos modificar unilateralmente el contrato.
El tercer
capítulo define “cláusulas abusivas” como [... ] aquellas que producen
un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las
mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede
ejercer sus derechos [... ], por tanto son ineficaces de derecho
cláusulas como las que limitan la responsabilidad del productor o proveedor de
las obligaciones que la ley les impone, las que vinculan al trabajador en un
contrato aun cuando el productor no cumpla con sus obligaciones, las que
obligan al consumidor a acudir a la justicia arbitral, entre otras.
Las medidas
de operaciones del sistema financiero se encuentran reguladas por el capítulo
cuarto, que desarrolla los requisitos que deben tenerse en cuenta para otorgar
un crédito de forma inmediata sin que el proveedor o un tercero no esté
sometido a supervisión, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera.
El quinto capítulo estipula los requerimientos para que una venta a distancia
sea en derecho; también cómo opera la retractación en esta clase de contrato.
Respecto a
la interpretación de las cláusulas de exoneración de responsabilidad, las
cuales son cláusulas de autonomía privada que constituyen un negocio jurídico,
se pretende que el acreedor asuma todo o en parte las consecuencias del
incumplimiento del deudor; además se ha estipulado una serie de requisitos de validez
con miras a que no afecten el derecho y la modalidad de la reparación que se
deriva del incumplimiento, pues de no existir una norma general que lo regule
será difícil que exista un equilibrio contractual (Rinessi, 2006).
Estos
requisitos de validez obedecen en su mayoría a normas de orden público y hacen
referencia a que no se excluya por ningún motivo la obligación principal del
contrato, como también a que no se comprometa la integridad moral y física de
las partes y que sean ampliamente conocidas por el adherente (Gual Acosta,
2008).
Como se
puede observar, el desarrollo de la protección al consumidor aún es escaso; si
bien se han producidon varios avances, éstos no son suficientes para afrontar
los cambios que han acarreado el comercio y la masificación del consumo.
Existen medidas que pueden sopesar la desigualdad de los avances en la
estructura contractual, los cuales deben ser incorporados por medio de
mecanismos judiciales y legislativos de manera gradual, con la finalidad de
proteger prerrogativas tan importantes como el ejercicio de la libertad
económica y de empresa.
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Corte Constitucional, 20 de marzo de 2003.
_________________________
* Este
artículo es un avance de investigación del proyecto “Los deberes y derechos de
información como un mecanismo de protección contractual de los usuarios en las
actividades financieras”, adscrito a la línea de investigación “Asuntos civiles
y comerciales” del Grupo de Investigación en Derecho y Ciencia Política
–GIDECP– de la Universidad del Norte, Categoría A1, según convocatoria de
Colciencias año 2010.
**Abogada de
la Universidad del Norte, asistente de investigaciones de la División de
Ciencias Jurídicas y Políticas de la misma universidad, joven investigadora de
Colciencias por la Beca Virginia Gutiérrez de Pineda 2011. Contacto: cabrerak@uninorte.edu.co.
1 Como
la doctrina clásica (concepto restrictivo) que consideraba contrato el acto
creador de derechos y obligaciones de carácter patrimonial, es decir, el
contrato es la especie y la convención el género (Ospina Fernández & Ospina
Acosta, 2000).
2 Revisar
del código francés, título De los contratos o de las obligaciones contractuales
en general, artículos del 1126 a 1130.
3 Revisar
del código alemán, título del Derecho de obligaciones (Recht der
Schuldverhältnisse), artículo 321.
4 Se
encuentra desarrollado en el artículo 1502 del Código Civil colombiano: Para
que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es
necesario:
1o.) que sea
legalmente capaz.
2o.) que consienta
en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que
recaiga sobre un objeto lícito.
4o.) que
tenga una causa lícita.
La capacidad
legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el
ministerio o la autorización de otra.
5 El
principio de buena fe implica deber de cooperación, fidelidad y de información
(Córdoba, 2004).
6 Artículo
333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los
límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos
ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre
competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa,
como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El
Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo
empresarial.
El Estado,
por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan
de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley
delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
Articulo
334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este
intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos
naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y
consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar
la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de
los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
El Estado,
de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y
asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan
acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la
productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.
7 Revisar
las sentencias C-367 de 1995, T-338 de 1993 y C-660 de 1996.
8 Regulado
por el Código Civil colombiano en el artículo 1602: Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo o por causas legales.
9 Revisar
sobre el modelo económico colombiano las sentencias C-1489 de 2000, C-265 de 1994, C-445 de 1995 y C-093 de 2001.
11 El
cual señala: La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios
ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe
suministrarse al público en su comercialización.
12 Cuando
hablamos de “precio” hacemos referencia al valor concreto de una cosa en
particular; en el caso de de los servicios públicos domiciliarios, esta
contraprestación al servicio se ve tasada a través de tarifas que son una
relación de variantes como el precio, impuestos y/o gravámenes.
13 Hace
referencia a tratamientos, medicamentos y procedimientos.
14 Revisar
los artículos 51, 52 y 53 de la Ley 8078.
15 Revisar
Código Civil de Paraguay, artículos 691 y 713.
16 Revisar
el capítulo I, artículo 4, inciso H y el capítulo V, artículos 24 a 28 de la
Ley 1334.
17 Revisar
el capítulo II, artículo 6 de la Ley 17.189.
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