CORRETAJE
INMOBILIARIO
TORRES
MANRIQUE, Fernando Jesús.
- Fuentes
del Derecho
- Naturaleza
jurídica del Corretaje. Clases de Corretaje. Juzgados y Salas Competentes
- Antecedentes.
Corretaje en Egipto, Roma, Chile, Panamá y Colombia
- El
contrato de corretaje es un contrato atípico
- Definición
del contrato de corretaje inmobiliario. Función Económica
- Agente
Mediador de Comercio - Agente de Seguros - Corredores
- Inexistencia
de un Registro previo o Registro Administrativo
- Forma
de Tributar
- Mediación
- Área
de conocimiento
- Contrato
de Corretaje y Derecho codificado - Contrato de corretaje en el Derecho
público y en el Derecho privado
- Derecho
comparado
- Estudio
de Títulos - Bien materia del contrato - El titular registral
- El
apoderado o mandatario
- El
título archivado
- Gravámenes
y cargas
- El
contrato y la Escritura Pública - Pactos contractuales - Medios de Pago
- La
Escritura Pública
- Los
traslados notariales
- La
inscripción. El título
- Calificación
Registral
- Subsanación.
Recurso de Apelación - Impugnación de Acto o Resolución Administrativa
- Los
plenos registrales
- Seguridad
Jurídica
- Fuentes
de Información
- Conclusiones
- Sugerencias
1. FUENTES
DEL DERECHO
El Código
Civil Peruano de 1984 no establece cuales son las fuentes del derecho, a
diferencia del Código Civil Español
de 1889 que si lo establece.
El artículo 2 del Código de Comercio
Peruano de 1902 establece que los actos de comercio, sean o no comerciantes los
que los ejecuten, y estén o no especificados en dicho Código, se regirán por
las disposiciones contenidas en el; en su defecto, por los usos del comercio
observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del
derecho común.
La norma III del Título Preliminar
del Código Tributario Peruano (D.S. 135-99-EF de 1999 que es el Texto
Unico Ordenado del D.Leg. 816 de 1996) establece que son fuentes del derecho
tributario: a) Las disposiciones constitucionales, b) Los tratados
internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la
República, c) Las leyes
tributarias y las normas de
rango equivalente, d) Las leyes orgánicas o especiales que norman la creación
de tributos
regionales o municipales, e) Los decretos supremos y las normas reglamentarias,
f) La jurisprudencia,
g) Las resoluciones de carácter
general emitidas por la Administración
Tributaria y h) la doctrina jurídica.
En la parte final de este artículo
se precisa que son normas de rango equivalente a la ley, aquellas
por las que conforme a la Constitución
se puede crear, modificar, suspender o suprimir tributos y conceder beneficios
tributarios. Toda referencia a la ley se entenderá referida también a las
normas de rango equivalente.
Rene DAVID precisa que las Fuentes
del Derecho en los Estados que pertenecen a la
familia romano germánica son la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la
doctrina y los principios
generales. A estas fuentes algunos autores denominan fuentes formales del
derecho. Dejando constancia que el
Estado Peruano y el Estado
Español pertenecen a la familia
jurídica romano germánica.
El contrato de
corretaje en el Estado Peruano y en el Estado Español no ha sido regulado por
la ley.
Por lo cual debemos recurrir a otras
fuentes del derecho como la costumbre, la jurisprudencia y la realidad social,
en tal sentido corresponde estudiar las mismas en lo referido al corretaje
inmobiliario.
El derecho no puede dejar de lado la
realidad social, por que el derecho vivo se aprecia en la misma, la cual es de
mucha importancia para el derecho. En la jurisprudencia también se aprecia el
derecho vivo.
Por lo cual debemos precisar que las
fuentes formales del derecho a veces no regulan determinada figura jurídica,
pero esta se celebra en la práctica, por lo cual podemos afirmar que el derecho
positivo no puede regular toda la realidad social, sino sólo regula parte
de la misma, ya que regular todos los supuestos de aquella social es muy
complejo.
Existen diversas clasificaciones de
las familias jurídicas, entre las cuales destaca la clasificación efectuada por
René DAVID, por la cual se clasifica a los sistemas
jurídicos en cuatro familias jurídicas que son las siguientes: 1) familia
jurídica romano germánica, 2) familia jurídica del common law. 3) familia
jurídica de los derechos
socialistas, y 4) familia jurídica de los sistemas filosóficos y religiosos.
Lucio PEGORARO y Angelo RINELLA
precisan que en sentido lato, los sistemas jurídicos del common law tienen su
origen en el legal system que se formuló en Inglaterra
y que se extendió a los ordenamientos que evolucionaron a partir de la base
inglesa, como sucedió en el caso de los Estados Unidos
de América.
Los sistemas del civil law
encuentran, en cambio,
en la tradición del derecho
romano las raíces de su misma estructura.
Tienen su principal área de difusión en los Estados democrático-liberales de la
Europa
continental y en los que derivan de ellos (por ejemplo, en los Sudamérica).
Pueden citarse numerosos ejemplos
comunes que ejemplifican las importantes diferencias que se dan entre los dos
tipos de sistemas.
Normalmente se señala que los
derechos de origen romanista se basan en la codificación
de la reglas: la ley desarrolla un papel determinante en el ordenamiento
jurídico. Por el contrario, los sistemas del common law se basan esencialmente
en el Derecho jurisprudencial. La ley, que no es desconocida, no ocupa, sin
embargo, una posición privilegiada en su sistema de
fuentes. Mientras que un fundamento propio y autónomo lo tiene el Derecho de
origen jurisprudencial.
Luego, también resulta profunda la
diferencia en lo que se refiere a la organización
de los tribunales y el proceso.
Como muestra,
basta notar que el juez romanista es un funcionario que accede a la carrera
judicial por concurso público; en cambio, la selección del
juez del common law transcurre por cauces muy distintos y, dado el caso,
incluso se puede presentar su nombramiento político.
Muchos juristas consideran que la
ley no es fuente del derecho en los Estados que forman parte de la familia
jurídica del common law, lo cual no correcto, por que en dichos Estados la
legislación es fuente del derecho, en tal sentido Philip JAMES precisa que en
el derecho inglés
la legislación es una fuente principal del derecho.
El derecho de los Estados Unidos de
Norteamérica tiene varias fuentes entre las cuales destaca los restatements que
son una fuente positiva y concreta del derecho estadounidense. Los cuales no
existen en otro sistema jurídico. Los Estados Unidos ha evolucionado con los
restatements. Los restatements no son legislación porque no los promulga un Poder
Legislativo propiamente conocido y elegido por el pueblo, ni estatal ni
federal. Los redactan comités de especialistas en cada materia,
y los debaten y aprueban en un foro
de alrededor de quinientos juristas de élite. Quien quiera estudiar el Derecho
estadounidense de esta materia, u otra materia declarada en la misma forma,
debe empezar con un Restatement.
La realidad normalmente rebasa el
derecho positivo de los Estados que pertenecen a la familia romano germánica.
Es decir, el derecho positivo normalmente se queda corto frente a la realidad
social. Por ejemplo, en materia de contratos el
derecho positivo y en especial el Código
Civil Peruano de 1984 no regula todos los contratos existentes en el
derecho peruano.
Con los abrogados Códigos Civiles
Peruanos de 1852 y de 1936 ocurría lo mismo, es decir, en materia de contratos,
dichos Códigos Civiles no regulaban todos los contratos existentes en el
derecho peruano.
Algunos profesionales consideran que
el Código Civil regula específicamente todos los contratos de derecho privado,
lo cual es incorrecto, ya que si bien el Código mencionado forma parte del
derecho privado, éste como norma principal de derecho privado, regula sólo una
parte del mismo.
El texto original del Código
de Comercio Peruano de 1902 regulaba varios contratos mercantiles o
comerciales, tales como el contrato de compra venta,
permuta, mutuo, depósito, y fianza de naturaleza
mercantil, el contrato de seguro y el
contrato de transporte
terrestre (contrato este último del cual no hemos tenido acceso a trabajos de investigación,
pero el mismo es de aplicación constante y tiene mucha importancia dentro del
derecho comercial, contractual, empresarial y dentro del derecho privado),
entre otros. Pero el artículo 2112 del Código Civil
Peruano de 1984 estableció que los contratos de compraventa, permuta, mutuo,
depósito y fianza de naturaleza mercantil, se rigen por las disposiciones del
Código Civil y establece que quedan derogados los artículos 297 a 314, 320 a
341 y 430 a 433 del Código de Comercio.
El artículo 1353 del Código Civil
Peruano de 1984 establece que todos los contratos de derecho privado, inclusive
los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas la sección
primera titulada Contrato en General del Libro
Fuentes de las Obligaciones
del Código Civil , salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas
particulares de cada contrato.
Por lo cual podemos afirmar que con
el Código Civil Peruano de 1984 se ha continuado con el proceso de
descodificación del Código de Comercio Peruano de 1902, iniciado por leyes
especiales como la ley de quiebras (materia que luego fue regulada por otras
leyes y que en la actualidad se encuentra regulada por la ley general del
sistema concursal), la ley de títulos valores
y también por la ley de sociedades
mercantiles (materia que en la actualidad es regulada por la ley general de
sociedades ley que también regula las sociedades civiles, materia que no era
regulada por la ley de sociedades mercantiles).
Es decir, el Código de Comercio
Peruano de 1902 y el Código Civil Peruano de 1984 regulan los principales
contratos de derecho privado, sin embargo, otras normas de derecho privado que
pertenecen al derecho
comercial también regulan contratos como la ley de bancos.
En todos los Estados ocurre esto, es
decir, normalmente en todos los Estados el derecho positivo y en especial el
Código Civil se queda corto frente a la realidad social. Por ejemplo en España, el
derecho positivo y en especial el Código Civil no regula todos los contratos.
Todo abogado no puede dejar de lado
la práctica, en tal sentido en la parte práctica del derecho existen contratos
que todo abogado debe conocer.
Es en este sentido que surge la
imperiosa necesidad de estudiar el contrato de corretaje, el cual en nuestro
medio normalmente se celebra por documento privado con firmas legalizadas por
Notario Público.
Es decir, el contrato de corretaje
normalmente no se inscribe en el registro y no
se otorga por escritura
pública.
Podemos investigar distintos temas
jurídicos, pero no debemos dejar de lado la realidad social, por una
investigación exclusivamente teórica, no tomando en cuenta lo que ocurre en la
realidad.
Al investigar debemos preferir en
investigar las figuras jurídicas nuevas o que no se encuentren reguladas en el
derecho positivo, esto en lo que respecta los estados que pertenecen a la
familia romano germánica.
Por ejemplo, en los trabajos de derecho civil
peruano codificado, no podemos dejar de lado el proyecto de
la ley de enmiendas del Código Civil Peruano de 1984.
En el derecho se estudia en algunos
supuestos la naturaleza jurídica de la institución jurídica estudiada. Por
ejemplo cuando se estudia la compra venta en algunos supuestos se estudia la
naturaleza jurídica de la misma, otro ejemplo es cuando se estudia la
naturaleza jurídica del leasing
o del fideicomiso
en algunos supuestos se estudia la naturaleza jurídica de los mismos.
Las instituciones
jurídicas tienen naturaleza jurídica, en tal sentido cuando se investiga es
necesario determinar la misma a fin de que los estudios sean mas exactos y mas
profundos.
Por ejemplo la posesión y la propiedad
tienen la naturaleza jurídica la de ser derechos reales y son derechos
reales principales, por que se crean derechos sobre los bienes.
Por lo cual la norma aplicable es el Código Civil Peruano de 1984 cuando
estudiamos el derecho civil peruano. O el Código Civil Español de 1889 cuando
estudiamos el derecho civil español.
Otro ejemplo es el caso de la letra
de cambio cuya naturaleza jurídica es la de ser un título valor.
Por lo cual la norma aplicable es el la ley de títulos valores peruana cuando
estudiamos el derecho cambiario o cartular peruano.
En tal sentido cuando estudiamos el
corretaje conviene para nuestros propósitos determinar cual es su naturaleza
jurídica.
El corretaje tiene la naturaleza
jurídica la de ser un contrato, y como contrato es un contrato atípico en el
derecho peruano y en el derecho español por que no se encuentra regulado por el
derecho positivo de dichos estados.
Por lo cual debemos precisar que al
corretaje inmobiliario se le aplican las normas generales sobre contratos
contenidas en el Código Civil.
El artículo 1353 del Código Civil
Peruano de 1984 establece que todos los contratos de derecho privado, inclusive
los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en la
sección primera del libro titulado fuentes de las obligaciones del Código en
mención, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de
cada contrato.
4. CLASES DE CORRETAJE
No existe un solo tipo o clase
de corretaje, sino que existen varias clases como son: el corretaje
inmobiliario, el corretaje de seguros,
corretaje vehicular y el corretaje de valores.
Las cuatro clases o tipos de
contratos se estudian en el derecho contractual, pero específicamente el
corretaje inmobiliario y vehicular en el derecho comercial, el corretaje de
seguros en el derecho de seguros y el corretaje de valores en el derecho
bursátil.
De estos cuatro tipos o clases de
corretaje en el presente trabajo
sólo es materia de estudio el corretaje inmobiliario, del cual desarrollamos
los aspectos mas importantes, sin embargo, muchos de los comentarios también
son de aplicación a otros tipos o clases de corretaje.
5. JUZGADOS Y SALAS COMPETENTES.
Los distintos problemas
que existen entre las partes pueden ser ventilados por el Poder Judicial
a través de sus órganos jurisdiccionales, como son los juzgados de paz
letrados, juzgados civiles, juzgados penales, juzgados de familia, juzgados de
paz letrado, salas superiores y salas supremas. Los Juzgados de paz no letrados
también es necesario tenerlos en cuenta porque brindan el servicio
de justicia.
En tal sentido cada órgano jurisdiccional
tiene su competencia
establecida en algunos casos por la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero otras
oportunidades la norma que establece la competencia es una resolución especial.
En tal sentido en el presente
trabajo corresponde determinar cuales son los órganos jurisdiccionales
competentes.
En la negociación,
celebración y ejecución del corretaje inmobiliario pueden existir problemas los
cuales pueden en algunos supuestos ser ventilados en el Poder Judicial.
Por lo cual es necesario determinar
cual serían los juzgados y salas competentes.
Cuando se estafa en el corretaje los
juzgados competentes para procesar a quien cometió dicho delito
son los juzgados penales y las salas penales, conocidas antes éstas últimas
como Tribunales Correccionales.
Pero cuando el problema es un
otorgamiento de documento que contenga contrato de corretaje, o una
indemnización a consecuencia de la ejecución del contrato o una negociación de
mala fe y existe responsabilidad
en las tratativas, tratos previos o tratos preliminares, o el problema es el no
pago de lo pactado en contrato de corretaje, los juzgados competentes son los
juzgados civiles.
Sin embargo, con la creación de los
juzgados y salas especializados en lo civil con la subespecialidad comercial,
estos serían los órganos jurisdiccionales competentes ya que el corretaje
inmobiliario es un contrato que forma parte del derecho comercial. El literal e
del numeral 1 del artículo primero de la Resolución Administrativa Nº
006-2004-SP-CS expedida por el Presidente de la Corte Suprema de la República
establece que los juzgados de la subespecialidad Comercial conocen de las
pretensiones derivadas
de los contratos de corretaje.
Además el literal a del numeral 2
del artículo primero de la misma norma citada establece que las Salas
Superiores de la subespecialidad Comercial conocen en grado de apelación, entre
otros asuntos de los procesos
resueltos por los Juzgados de la Subespecialidad Comercial. Así como las quejas
de derecho por denegatoria del recurso de apelación.
En cuanto al recurso de casación la
Salas competentes de la Corte Suprema de Justicia de la República para conocer
en materia que es de competencia de los juzgados y salas con la subespecialidad
de Comercial son las Salas Civiles.
6. EL CORRETAJE INMOBILIARIO ES UN
VACIO LEGAL
La ley regula
los supuestos jurídicos, pero la misma no puede regular todos los supuestos, en
tal sentido existen algunos supuestos o figuras jurídicas que no se encuentran
regulados por la ley. A estos supuestos no regulados por la ley se denomina
vacíos legales.
Puede ocurrir que el vacío legal si
se encuentre regulado por la jurisprudencia
o por la doctrina, en tal supuesto corresponde tener en cuenta las mismas
cuando son fuente del derecho para aplicarlas al supuesto o institución
jurídica determinada.
Los vacíos legales no son los mismos
en todos los Estados. En tal sentido en un Estado
puede ser un contrato
un vacío legal, pero no en otro Estado.
Los vacíos legales no son iguales
que los vacíos del derecho. Sin embargo son confundidos por algunos, por lo
cual corresponde distinguirlos. Los vacíos legales son que no se encuentran
regulados y previstos por la ley, mientras que los vacíos jurídicos son cuando
en todas las fuentes
del derecho no se encuentran previstos determinados supuestos o instituciones
jurídicas. Es decir, un vacío legal en algunos supuestos también es un vacío
jurídico, pero no siempre un vacío legal es un vacío jurídico. Los vacíos
jurídicos son siempre vacíos legales.
El corretaje inmobiliario no se
encuentra regulado en el derecho
positivo peruano y en el derecho positivo español,
en tal sentido constituye en la ley de ambos Estados vacíos legales.
En algunos supuestos los vacíos
legales de un Estado son regulados por la ley de otro Estado o por la
jurisprudencia de otro Estado. Por ejemplo el corretaje inmobiliario se
encuentre regulado por la jurisprudencia española. En tal caso corresponde
aplicar la misma en el
Estado Peruano.
Cuando se investiga sobre un tema, materia
o tópico es necesario tener en cuenta los antecedentes existentes, en tal
sentido a continuación haremos referencia al principal antecedente.
En el derecho español encontramos el
principal antecedente que es el libro
de Daniel Rodríguez Ruiz de Villa a través de su libro El Contrato de Corretaje
Inmobiliario: Los Agentes de la Propiedad
Inmobiliaria.
Es decir, ya existe un gran trabajo
sobre este contrato atípico, en el cual se desarrolla los principales aspectos
del contrato en mención como son los siguientes: aspectos generales,
delimitación y caracteres, el corretaje inmobiliario frente a otros contratos
afines, elementos del corretaje inmobiliario, efectos y extinción del corretaje
inmobiliario.
En la doctrina peruana no debemos
dejar de lado el
trabajo que aparece publicado en el libro Contratos Modernos Empresariales
Tomo II cuyo autor es Sydney Alex Bravo Melgar.
En tal sentido podemos afirmar que
el contrato materia de estudio ha sido estudiado por la doctrina peruana y
también por la doctrina extranjera. Por lo cual cualquier estudio sobre el
corretaje sin tomar en cuenta estos antecedentes implicaría un estudio poco
serio, lo cual debe desecharse sobre todo a nivel de estudios de post grado,
tales como maestrías o doctorados, o post grados en materias específicas.
Cuando se realizan investigaciones
jurídicas se pueden ver enriquecidas estas investigaciones si realizamos
estudios de derecho
romano y también si comparamos el derecho vigente con el derecho romano.
Sin embargo, es necesario dejar
claramente establecido que para algunos autores el derecho romano es derecho no
vigente o derecho muerto, pero para otros autores el derecho romano todavía es
derecho vigente o derecho vivo que puede estudiarse al revisar el derecho
vigente de algunos estados tales como el derecho peruano, español, argentino,
chileno, boliviano, ecuatoriano, italiano, francés, entre otros, por lo cual
implica una visión parcializada afirmar a raja tabla que el derecho romano es
un derecho muerto que sólo sirve estudiarlo como antecedente, es decir, implica
una afirmación fuera de lugar que el derecho romano sólo debe estudiarse como
antecedente.
Para tener una idea bastante clara
del derecho romano es conveniente el estudio del trabajo titulado la
clasificación de los bienes
en el derecho positivo peruano que tiene como autor al mismo autor del presente
trabajo de investigación,
el cual apareció publicado en la Revista
Jurídica del Perú tomo 58 página 127 correspondiente al mes de septiembre de
este año 2004.
Motivo por el cual estudiaremos de
manera especial los antecedentes del corretaje en el Derecho Romano y en
Egipto.
El origen
del corretaje
es muy antiguo; se remonta al antiguo Egipto,
donde los corredores formaban una casta particular.
En Roma tuvieron amplio
desenvolvimiento especialmente en relaciones familiares, llamándoles:
proxeneta, mediator, interpres, internuncius, curritor, de donde tienen la raíz la expresión francesa
"coutiere" y la hispana "corredor".
El antecedente legislativo más
remoto del corretaje lo hallamos en la
República de Chile. Lugar donde a través de Código
de Comercio
de 1865 se legisló al respecto, posteriormente esta posición fue copiada por la
República de Panamá,
más tarde lo efectuó Colombia en el año de 1887.
Existen diversas clasificaciones de
los contratos, una de las cuales clasifica a los contratos en contratos típicos
y contratos atípicos.
Son contratos típicos los que se
encuentran regulados en el derecho positivo de un Estado.
En sentido contrario son contratos
atípicos los que no se encuentran regulados en el derecho positivo de un
Estado.
Por lo cual al no estar regulado el
contrato de corretaje en el derecho positivo peruano y español, debe ser
considerado como un contrato atípico en el derecho de ambos Estados.
Cuando se investiga un tema, materia
o tópico es conveniente que defina la figura jurídica investigada para tener
una visión mas exacta y mas precisa, a fin de evitar confundir figuras
jurídicas, sobre todo cuando son parecidas.
Por ejemplo el contrato de arrendamiento
se parece al contrato de comodato, sin embargo, cada uno de éstos tiene sus
propias características, es diferente, lo cual podemos comprender si definimos
dicha figura jurídica contractual.
En tal sentido en el párrafo
siguiente procedemos a definir el contrato de corretaje inmobiliario conforme a
su aplicación diaria en el Estado Peruano.
El contrato de corretaje es un
contrato que no se encuentra regulado expresamente en el derecho positivo
peruano, por el cual el propietario otorga el derecho a un tercero para que
este consiga un comprador, vendedor o un arrendatario o arrendador a cambio
de una retribución, que puede ser un monto fijo o un porcentaje o una cuota
mensual de los primeros arrendamientos.
El contrato de corretaje es un
contrato que se celebra normalmente por documento privado con legalización
notarial de firmas.
El contrato de corretaje puede ser
un contrato por adhesión o con negociación
previa, es decir, en este contrato no siempre existen tratativas, tratos
previos o tratos preliminares. Ya que es probable que las empresas
corredoras de inmuebles establezcan documentos
pre establecidos, y no admitan negociar las cláusulas.
Sydney Alex BRAVO MELGAR precisa que
el corretaje es el contrato a través del cual una persona
denominada proponente o interesado efectúa un encargo material a otra persona
denominada corredor, a fin que se le señale la oportunidad y la persona con
quien puede celebrar el negocio jurídico, a cambio de una compensación
pecuniaria, el cual en la práctica generalmente se traduce en un porcentaje del
valor
de venta
del bien.
Sydney Alex BRAVO MELGAR precisa que
el corretaje es el acuerdo entre "corredor" y "comitente",
por el cual el primero se obliga mediante una retribución a buscar la persona o
cosa necesarias para llegar a la conclusión del contrato proyectado por el
segundo.
Precisa el mismo autor que se
diferencia de otros contratos: a) de la comisión en éste el comisionista
estipula el contrato a su propio nombre, al paso que en el corretaje actúa como
simple nexo de aproximación para que las partes suscriban el contrato; b) de la
locación de servicios:
en este contrato, en el que siguen órdenes del patrón, se remunera el esfuerzo
realizado sin atender al resultado obtenido. En el corretaje se paga la
comisión por el resultado, para llegar al cual el corredor escoge, según su
criterio, los medios
que entiende más eficaces.
Además precisa que en la doctrina se
discute si es o no contrato: para unos (TUMEDEI; PAZZI) es promesa unilateral,
preliminar del contrato, que sólo llega a tal cuando el comitente formaliza el
contrato con el tercero; otros (CARRARO) entienden que es, solamente una
relación de mediación; sin perjuicio de ello se ha entendido (MESSINEO), que es
contrato de corretaje, en el cual, lo trascendente viene a ser que las obligaciones
y derechos son impuestos por
la ley (FERRI); también se ha dicho que es contrato trilateral, por que se
conforma con la intervención del comitente, corredor y tercero. Sin embargo no
debe confundirse el contrato de corretaje con el contrato ortodoxo de comisión
mercantil.
Raúl CHANAMÉ ORBE precisa sobre el
corretaje lo siguiente: llámese así a la actividad que realiza el corredor o
agente de comercio o intermediario mercantil y por la cual percibe una
remuneración.
En la página web
encontrada el veintidós de octubre del año 2004 aparece la siguiente definición
de corretaje: "hay contrato de corretaje cuando una parte -corredor- se
compromete a procurar un interesado para que concierte una operación con la
otra parte -cliente
o comitente- quien se obliga a pagar una comisión en caso de que la operación
se realice".
11. FUNCIÓN
ECONÓMICA
Toda institución cumple una función
económica, ya que el derecho se relaciona con la economía.
Cuando se estudia una institución
jurídica es conveniente estudiar la función económica, en tal sentido según la
misma página
web citada anteriormente, la función económica del corretaje es la
siguiente
"El corredor es un
intermediario entre la oferta
y la demanda.
Es decir, pone en relación a dos o más partes para la conclusión de negocios
sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración,
subordinación o representación.
Es decir que el corredor presta un servicio.
Un ejemplo de esta actividad es el
llamado corretaje inmobiliario. Quien está interesado en vender un inmueble
puede procurar por sí mismo conectarse con un comprador; pero es frecuente que
recurra a los servicios de un corredor. Éste tratará de conectarlo con un
comprador. Si, en definitiva, ese contrato de compraventa tiene lugar, el
vendedor deberá pagar al corredor una comisión por el servicio prestado. Esta comisión
generalmente se establece como un porcentaje del precio
de venta.
Puede ocurrir que el comprador
también haya requerido los servicios del corredor (es decir, su intención de
comprar una casa lo condujo a una inmobiliaria). En este caso, el corredor ha
contratado con ambos: quien pretendía vender y quien pretendía comprar. Son dos
contratos, y de cada uno de ellos percibirá comisión".
Pedro FLORES POLO precisa que el
Código de Comercio del Perú, denominaba así a los rematadores o martilleros
públicos, agentes de cambio y bolsa, corredores de comercio y corredores
intérpretes de buques. Al crearse la Comisión Nacional Supervisora de Empresas
y Valores
cuyos antecedentes legales datan de las leyes Nos.
17020 y 18302 y que innovan la legislación bursátil, quedaron derogadas todas
las disposiciones del Código sobre agentes mediadores de comercio.
En la práctica por imperativo legal,
éstos han quedado reducidos a sólo los "agentes colegiados de bolsa"
y "martilleros públicos". Respecto de los otros agentes o corredores,
en nuestra opinión, resultan aplicables las normas del Código
de Comercio sobre mandato y comisión mercantil y, supletoriamente, las del
Código Civil, excepto en aquellas materias reguladas expresamente, como es el
caso de los "representantes de firmas extranjeras" . Habiéndose
promulgado el nuevo Código Civil,
consideramos que esta opinión sigue vigente, de conformidad con lo establecido
en los artículos 1353 y 2112.
13. AGENTE DE SEGUROS
Precisa Pedro FLORES POLO que el
agente de seguros
opera como intermediario entre las compañías de seguros y los asegurados,
percibiendo una comisión. Por la especialización de su labor también se llama
"corredores de seguros" o "brokers", en el uso comercial,
pudiendo ser personas naturales o jurídicas. Sus servicios incluyen el
asesoramiento en seguros para sus clientes.
En el Perú se les ha denominado legalmente "productores de seguros"
definiéndolos el Decreto Ley No. 17855 como "todas aquellas personas
naturales o jurídicas que actúen como intermediarios remunerados en la
contratación de seguros". Están impedidos de ejercer su actividad si no
están previamente inscritos en el Registro
Oficial que funciona en la Superintendencia de Banca y
Seguros.
La doctrina tiene aceptado que
jurídicamente se considera agente de seguros a toda persona que gestiona o
contrata seguros para determinado asegurador, mediante una remuneración,
independientemente de su situación laboral, que
depende de la legislación especializada de cada país. Por ello, en algunas
legislaciones, como la peruana, se distingue, en la práctica al "agente de
seguros" del "corredor de seguros" o también llamado
"broker", persona independiente vinculada a quienes deban asegurarse,
más que a las propias compañías aseguradoras, pero actuando siempre como
intermediario, dentro de estrictos cánones de ética
comercial.
En sus orígenes, esta actividad no
era considerada como ocupación principal sino como función accesoria realizada
por comerciantes y banqueros, como una condición de otros negocios que
constituían actividad habitual para ellos; posteriormente se advierte la
importancia especulativa del negocio y se exige el pago de una comisión por
cada seguro
que se contrata, formándose el concepto de
"cartera de cliente", que permite al agente no sólo participar con
una comisión sobre la prima anual contratada, sino por las demás que contrate
su cliente en el futuro, perfeccionándose su función en los últimos tiempos.
Uno de los principales problemas
que advertimos dentro de la legislación peruana, es la laguna que existe entre
el momento en que el cliente entrega la documentación
y el importe del seguro al corredor, y el instante en que la compañía
aseguradora acepta cubrir el riesgo,
cerrándose el contrato de seguro mediante la emisión de la póliza. Generalmente
entre una fecha y otra median varios días o semanas, lapso durante el cual no
existe todavía una cobertura firme, por que no hay contrato entre asegurador y
asegurado; en consecuencia, si se produjera el riesgo en este lapso, la
aseguradora no estaría obligada a pagar el importe del seguro, por que todavía
no se ha perfeccionado el contrato.
14. CORREDORES
Pedro FLORES POLO precisa que son
Auxiliaras o agentes mediadores de comercio, en la mayoría de las legislaciones
comerciales latinoamericanas, informadas por el antiguo derecho comercial
español. Los corredores desempeñan habitualmente las actividades de corretaje
que le son propias (corredores de bolsa, de inmuebles, de valores, de seguros,
etc). En el Derecho
Comercial Peruano, la legislación sobre corretaje no es homogénea porque
inicialmente se les consideró "agentes mediadores de Comercio" en la
Sección Sexta del Libro Primero del Código de Comercio de 1902, recogiéndose
instituciones propias del derecho español del siglo anterior. Eran agentes
mediadores de comercio, los agentes de cambio y bolsa, los corredores
colegiados de comercio, corredores intérpretes de buques y rematadores y
martilleros. A partir de 1968 se han introducido serias reformas en este
esquema del corretaje, dejándose sólo a los agentes de bolsa y a los
rematadores o martilleros. Además, existen disposiciones legales referentes a
los productores o corredores de seguros. En la práctica subsisten los
corredores de inmuebles, de valores y otros comisionistas.
Es decir, además de los corredores
de inmuebles existen otros corredores como los corredores de valores y de
valores, los cuales también conviene que sean materia de estudio.
En el Vocabulario Jurídico realizado
bajo la dirección
de Henri CAPITANT se determinó que corredor es el intermediario que realiza la
correduría.
En mismo Vocabulario Jurídico se
determinó que correduría es la operación por la cual un intermediario pone en
relación a dos personas entre sí, con miras a la celebración de un contrato.
José Luis SARMIENTO en su trabajo
titulado Contratos Especiales que apareció en la página Web http://www.monografias.com/trabajos10/contra/contra.shtml
el día miércoles 3 de noviembre del 2004 precisó sobre los corredores lo
siguiente:
Se llama corredor a la persona que,
por su especial conocimiento
de los mercados,
se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más
personas, con el fin de que celebren un negocio comercial sin estar vinculado a
las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o
representación.
El corredor tendrá derecho a la
remuneración estipulada, a falta de estipulación a la usual y, en su defecto, a
la que se fije por peritos. Salvo estipulación en contrario, la remuneración
del corredor será pagada por las partes, por partes iguales, y la del corredor
de seguros por el asegurador. El corredor tendrá derecho a su remuneración en
todos los casos en que haya celebrado el negocio en que intervengan. Cuando en
un mismo negocio intervengan varios corredores, la remuneración se distribuirá
entre ellos por partes iguales, salvo pacto en contrario.
A menos que se estipule otra cosa,
el corredor tendrá derecho a que se le abonen las expensas que haya hecho por
causa de la gestión
encomendada o aceptada, aunque el negocio no se haya celebrado. Cada parte
abonará las expensas que le correspondan.
El corredor deberá comunicar a las
partes todas las circunstancias conocidas por él, que en alguna forma puedan
influir en la celebración del negocio.
Los corredores están obligados además a:
Los corredores están obligados además a:
1º a conservar las muestras de las
mercancías vendidas sobre muestra,
mientras subsista la controversia.
2º A llevar en sus libros
una relación de todos y cada uno de los negocios en que intervengan con indicación
del nombre y domicilio de las partes que lo celebren, de la fecha y cuantía de
los mismos o del precio de los bienes sobre que versen, de la descripción de estos y de la remuneración obtenida.
En la misma página Web se precisa
sobre los corredores de seguros lo siguiente:
Son corredores de seguros las
empresas constituidas o que se constituyan como sociedades
comerciales, colectivas o de responsabilidad
limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su
celebración y obtener su revocación a titulo de intermediarios entre el
asegurado y el asegurador.
Las sociedades que se dediquen al
corretaje de seguros estarán sometidas al control
y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y deberán tener un capital
mínimo y una organización
técnica y contable, con sujeción a las normas que dicte al efecto la mima
Superintendencia.
La sociedad
corredora de seguros deberá inscribirse en la Superintendencia Bancaria,
organismo que la proveerá de un certificado que la acredite como corredor, con
el cual podrá ejercer las actividades propias de su objeto social ante todos
los aseguradores y el público en general.
Para hacer la inscripción, la sociedad deberá demostrar que sus socios, gestores y administradores son personas idóneas, de conformidad con la ley y el reglamento que dicte la Superintendencia Bancaria y declarar bajo juramento que ni la sociedad ni los socios incurren en las causales de inhabilidad.
Para hacer la inscripción, la sociedad deberá demostrar que sus socios, gestores y administradores son personas idóneas, de conformidad con la ley y el reglamento que dicte la Superintendencia Bancaria y declarar bajo juramento que ni la sociedad ni los socios incurren en las causales de inhabilidad.
15. LOS CORREDORES INMOBILIARIOS PUEDEN
SER PERSONAS JURÍDICAS Y PERSONAS NATURALES
Los corredores de inmuebles pueden
ser personas jurídicas y personas naturales y también entes no personificados
como las sociedades no registradas en el registro de sociedades.
Así por ejemplo una empresa
corredora de inmuebles puede ser una sociedad (en el derecho positivo
societario peruano existen los siguientes tipos o formas societarias: sociedad
anónima, sociedad comercial de responsabilidad limitada, la sociedad colectiva,
las sociedades civiles y las sociedades en comandita), o una cooperativa
entre otras personas jurídicas, no importando para ello que las mismas corran
inscritas en el registro de personas jurídicas.
Es necesario distinguir el patrimonio
de la persona jurídica del patrimonio de sus integrantes, por lo cual puede
obligarse el patrimonio de la persona jurídica sin obligarse el patrimonio de
sus integrantes.
Para quien desee ampliar sus
conocimientos sobre personas jurídicas puede consultar mi artículo titulado
Personas Jurídicas, publicado en la Revista Jurídica del Perú, conforme se
detalla en las fuentes de información
del presente artículo.
En el Estado Peruano no existe
registro previo o registro administrativo para los corredores de inmuebles,
sino que existe total libertad
para desempeñarse como corredor inmobiliario.
En tal sentido cuando solicitamos la
inscripción en el registro de personas jurídicas de una sociedad corredora de
inmuebles, el registro no puede exigirnos la inscripción previa en otro
registro. Lo mismo ocurre cuando constituimos otra persona jurídica como la empresa
individual de responsabilidad limitada.
Dejando constancia que el registro
de personas jurídicas no es un registro previo sino un registro de seguridad
jurídica de carácter
facultativo, es decir, en este registro es opcional la inscripción de las constituciones
de personas jurídicas de derecho privado.
Cuando se estudia una figura
jurídica es necesario determinar la implicancia tributaria, por lo cual
estudiaremos a continuación la forma de tributar cuando nos dedicamos al corretaje
inmobiliario.
Los corredores tienen ingresos, por
lo cual en el Estado Peruano tributan, en distintos regímenes.
Los corredores de inmuebles como se
precisó anteriormente pueden ser personas naturales y jurídicas.
En tal sentido cuando los corredores
de inmuebles son personas jurídicas pueden éstas tributar en el Régimen General
del Impuesto
a la Renta o en el Régimen Especial del Impuesto a la Renta.
Cuando el corredor de inmuebles es
una persona natural puede tributar en el Registro Unico Simplificado y en el
Régimen Especial del Impuesto a la Renta.
Por lo cual es necesario destacar
que el Estado peruano no incentiva la constitución
de corredores de inmuebles como personas jurídicas por que las personas
jurídicas en el Estado peruano no pueden tributar en el RUS (Régimen Unico
Simplificado).
La tributación del corredor
inmobiliario es independiente del pago del Impuesto de Alcabala regulado por el
Decreto Legislativo 776.
Cuando estudiamos la mediación
hacemos referencia a la conciliación, que es un medio alternativo de solución de
conflictos..
Sin embargo, la mediación tiene
también implicancia en el derecho comercial, por lo cual citaremos definiciones
que son las que nos interesan, conforme se detalla a continuación.
GARRIGUES citado por Pedro FLORES
POLO define la mediación como un contrato en virtud del cual una de las partes
se obliga a abonar a la otra, el mediador, una remuneración por el hecho de
indicar la oportunidad para celebrar un contrato o por conseguir por su
actividad esa celebración. Precisa además que hay diferencia con la comisión,
por que en la mediación el mediador obra en nombre propio y no interviene en el
contrato principal, el comisionista, por lo general, obra en nombre o por
cuenta de otro. En el campo de la colocación de valores o captación de
depósitos, la figura se confunde con la llamada "intermediación",
pudiéndose decir que son sinónimos, por lo menos, en lo que concierne al medio
comercial peruano. También en el derecho comercial, la palabra mediación
tiene sentido de intervención oficiosa, como una especie de amigable
componedor, pero sin llegar al arbitraje.
Luis DIEZ PICAZO y Antonio GULLÓN
precisan sobre la mediación en el derecho español que la prestación de
servicios por parte de los mediadores o corredores no está regulada por el
Código Civil, pero esta laguna ha sido subsanada en gran parte por
jurisprudencia y por lo usos.
Precisan que el Tribunal Supremo ha
delimitado la actividad del mediador considerándola originada por un contrato,
en virtud del cual una persona encarga a otra que le informe
acerca de la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o que
le sirva de intermediario, realizando las oportunas gestiones para conseguir el
acuerdo de voluntades encaminado a su realización, a cambio de una retribución
(S. De 2 de mayo de 1963). En otros términos, a poner en relación a dos o más
partes para la conclusión de un negocio jurídico (S. De 27 de diciembre de
1962).
El mediador no está ligado a ninguna
de ellas por vínculos de dependencia, subordinación o representación. Sólo
después de la conclusión del negocio puede asumirla representación de las
partes limitadamente a los actos de ejecución del mismo de que venga encargado,
entrando ya esta actividad en el campo del mandato, representación. Etc (Ss. De
10 de enero de 1922, 3 de junio de 1950, 28 de febrero de 1957, 27 de diciembre
de 1962, entre otras).
Sin embargo, no siempre es
contractual la fuente de la mediación. A veces, el mediador, sin encargo
previo, indica a las partes la oportunidad de concluir un negocio y éstas,
efectivamente, lo concluyen aprovechándose de la actividad desplegada por el
mediador.
La mediación es un contrato atípico,
que se ha de regir, ante todo, por las estipulaciones de las partes (oferente o
comitente o mediador) y, en su defecto, por las disposiciones generales sobre
la contratación establecidas en los títulos I y II del Libro IV del Código
Civil, usos y costumbres adecuados a su naturaleza
jurídica, y en cuanto le sean oportunas, por las normas de otros contratos con
los que guarde afinidad o relación.
El artículo 1754 del Código Civil
Italiano de 1942 establece que es mediador aquel que pone en relación a dos o
más partes para la conclusión de un negocio sin estar ligado a ninguna de ellas
por relaciones de colaboración, dependencia o representación.
Cuando investigamos determinado
tema, materia o tópico jurídico es necesario que previamente se determine cual
es el área de conocimiento, lo cual permite tener una idea global del tema,
tópico o materia jurídica estudiada.
Es decir, en todo trabajo que
revista seriedad se debe determinar cual es el área de conocimiento.
Algunos temas, materias o tópicos
corresponde estudiarlos en una rama del derecho (por ejemplo la hipoteca en el derecho civil
peruano y en el derecho civil español) y otros en varias ramas del derecho (por
ejemplo la clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano, calificación
registral de documentos judiciales, garantías, personas jurídicas o el presente
trabajo). Para conocer a profundidad el contrato de corretaje es necesario
estudiar varias ramas del derecho, conforme se detalla a continuación.
El contrato de corretaje comprende
el estudio de parte del derecho civil, por que al contrato referido se le
aplican las normas sobre acto jurídico y contratos en la parte referida a parte
general.
El contrato de corretaje comprende
el estudio de parte de las garantías, por que al contrato referido cuando el
pago del precio es al crédito
se le aplican las garantías. Sobre las garantías puede revisarse un trabajo de
investigación titulado Garantías Contractuales publicado en la Revista Normas
Legales. Tomo 327 Volumen II
Pag. 79 correspondiente al mes de agosto del 2003 y también el libro Garantías
publicado este año 2004.
Para el contrato de corretaje es
necesario el estudio del derecho notarial porque los contratos de compra venta
y arrendamiento es necesario el estudio del derecho notarial por que para dicho
contrato se aplica la ley del notariado.
Para el contrato de corretaje es
necesario el estudio del derecho registral porque los contratos de compra venta
y arrendamiento se registran en los registros de
bienes.
Para el contrato de corretaje es
necesario el estudio de parte del derecho tributario por que en los contratos
de compraventa celebrados ante Notario se debe verificar el pago del impuesto
predial y del impuesto de alcabala y el ITF.
Para el contrato de corretaje es
necesario el estudio de parte del derecho municipal por que es necesario
estudiar la zonificación, y porque se puede insertar en la escritura
pública el certificado de zonificación y vías.
Para el contrato de corretaje es
necesario el estudio de parte del derecho
empresarial por que las inmobiliarias son empresas y estas son reguladas
por el derecho empresarial.
Para el contrato de corretaje es
necesario el estudio de parte del derecho corporativo por que las grandes
inmobiliarias son empresas y éstas son reguladas por el derecho corporativo.
Para el contrato de corretaje es
necesario el estudio de parte del derecho penal
porque cuando se celebra contratos de compra venta puede venderse dos veces el
mismo inmueble, lo cual constituye delito
de estelionato conforme al numeral 4 del artículo 197 del Código Penal Peruano
de 1991.
Para el contrato de corretaje es
necesario el estudio de parte del derecho procesal penal porque cuando al
vender dos veces el mismo inmueble se comete siempre en el derecho peruano el
delito de estelionato, y para tramitar este proceso
se tiene que tener en cuenta las normas procesales penales que regulan el
proceso penal sumario en el derecho peruano.
Para el contrato de corretaje es
necesario el estudio de parte del derecho
procesal civil porque cuando se vende dos veces el mismo inmueble en el
derecho peruano, se puede tramitar un proceso de rescisión por venta de lo
ajeno a pedido del comprador.
Para el contrato de corretaje es
necesario el estudio de parte de la responsabilidad civil porque cuando se
celebra un contrato de compra compra venta luego de un contrato de corretaje
pueden existir daños y perjuicios los cuales pueden ser demandados.
Para el contrato de corretaje es
necesario el estudio de parte del derecho constitucional porque cuando se va a
celebrar un contrato de compraventa de un predio es necesario tener en cuenta
que la Constitución Política
Peruana de 1993 establece que los extranjeros no pueden adquirir inmuebles
(detallando cuales son los mismos a los que se refiere) dentro del margen de 50
kilómetros de frontera,
en tal sentido cuando se piensa vender un predio a un extranjero es necesario
tener en cuenta dicha norma.
El derecho y el derecho positivo se
dividen en dos partes que son el derecho codificado y el derecho no codificado.
Se denomina derecho codificado al derecho reunido o agrupado en un código, como
las normas reunidas en el Código Civil, Código Penal, Código Procesal Civil,
Código de Procedimientos
Penales, Código Procesal Penal, Código del Medio
Ambiente o Código de Comercio entre otros Códigos. En tal sentido no se
considera derecho no codificado a las normas que no se encuentran reunidas en
un Código como las normas reunidas en la ley de tributación municipal, por lo
cual es necesario precisar que también se considera derecho no codificado a la
doctrina, la jurisprudencia, ejecutorias, costumbre jurídica, entre otras
partes del derecho no codificado.
El derecho codificado existe en el
derecho de todos los Estados que forman parte de la
familia romano germánica, en tal sentido algunos Estados no cuentan con
derecho codificado.
Por lo cual es necesario precisar
que para algunos trabajos de investigación sólo es necesario estudiar derecho
codificado otras veces sólo es necesario estudiar derecho no codificado. Pero
otras oportunidades es necesario el estudio de ambas partes del derecho, es
decir, otras oportunidades es necesario el estudio del derecho codificado y del
derecho no codificado.
Para tratar el tema materia de
estudio es necesario estudiar el derecho codificado y el derecho no codificado.
Dentro del derecho codificado peruano es necesario estudiar el Código
Civil Peruano de 1984, el Código Penal Peruano de 1991, el Código
Procesal Civil, el Código de Procedimientos Penales y el Código Procesal
Penal.
El derecho y el derecho positivo se
dividen en dos partes que son el derecho codificado y el derecho no codificado.
Se denomina derecho no codificado a la parte del derecho que no se encuentra
reunido en un Código, como la ley general de sociedades, el reglamento del
registro de sociedades, la ley general del sistema
concursal, la jurisprudencia, las ejecutorias, la costumbre jurídica, la
doctrina, entre otras partes del derecho no codificado. Dentro del derecho
positivo se considera derecho no codificado a las normas jurídicas que no se
encuentran agrupadas en un Código, sino en otras normas como leyes, decretos
legislativos, decretos supremos, resoluciones ministeriales, entre otras normas
de derecho no codificado.
El derecho no codificado a
diferencia del derecho codificado existe en el derecho de todos los Estados,
por lo cual podemos afirmar que el derecho no codificado no es exclusivo de los
Estados que pertenecen a la familia romano
germánico, sino que existe en todas las familias jurídicas, por lo cual podemos
afirmar que el derecho no codificado no es exclusivo de los Estados que
pertenecen a la familia romano germánica.
Por lo cual es necesario precisar
que para algunos trabajos de investigación sólo es necesario estudiar derecho
codificado otras veces sólo es necesario estudiar derecho no codificado. Pero
en otros casos es necesario el estudio de ambas partes del derecho, es decir,
en otros casos es necesario el estudio del derecho codificado y del derecho no
codificado.
Para tratar el tópico materia de
estudio es necesario considerar también el derecho no codificado peruano, como
la ley de tributación municipal, la ley del notariado y los reglamentos
registrales, entre otras normas de derecho no codificado.
22. CONTRATO DE CORRETAJE EN EL
DERECHO PÚBLICO Y EN EL DERECHO PRIVADO
La división del derecho en derecho
público y en derecho privado existió en el derecho romano, es decir, ya en el
derecho romano el derecho se dividía en derecho público
y en derecho privado.
Un aforismo romano precisa lo
siguiente Sub tutela
juris publici latet jus privatum que significa lo siguiente bajo la tutela del
derecho público se halla latente el derecho privado. Es decir, en el derecho
romano no se hacía referencia al derecho social.
El derecho público no puede ser
alterado por los particulares jus publicum privatorum pactis mutari non potest.
En el derecho romano el derecho
privado era el conjunto de normas jurídicas que protegen y regulan la actividad
del individuo
privatum ius est quod ad singulorum utilitatem pertinet, y el derecho público
era el conjunto de normas que se refieren al Estado, al culto, a los sacerdotes
y a los magistrados en especial modo publicum ius est quod ad rempublicam
pertinet.
Muchos autores dividen al derecho
sólo en dos grandes ramas que son el derecho público y el derecho privado. Es
decir, muchos autores que estudian este tema no hacen referencia al derecho
social.
La división del derecho en derecho
público, en derecho privado y en derecho social también ocurre en el derecho
positivo en el cual el derecho se divide en tres grandes ramas que son las
siguientes derecho público, derecho privado y derecho social. Sin embargo, esta
división no es aceptada por todos los tratadistas, en tal sentido existen tesis
y argumentos a favor de la división del derecho en derecho público, derecho privado
y en derecho social, al igual que existen tesis y argumentos en contra de dicha
división del derecho.
Teniendo en cuenta que en nuestro
medio es más difundida y aceptada la tesis por la cual el derecho se divide en
derecho público, derecho privado y en derecho social, es necesario dejar
constancia que una de las principales ramas del derecho privado es el derecho
comercial que en la actualidad se discute que pertenezca íntegramente al
derecho privado, por ejemplo dentro del derecho comercial se ubica al derecho
de quiebras ahora conocido como derecho concursal, sin embargo, cabe precisar
que esta rama del derecho por ser derecho procesal se ubica dentro del derecho
público.
Además es necesario precisar que
esta división del derecho no es aceptada en todas las familias jurídicas, por
ejemplo en el derecho soviético que pertenece a la familia jurídica de los
derechos socialistas se rechaza la distinción del derecho en derecho público y
en derecho privado (nótese que no se hace referencia al derecho social).
Las normas sobre clasificación de
los bienes se ubican en el derecho público, derechioo privado y derecho social.
En tal sentido dentro del derecho
público se ubican el derecho
constitucional y el derecho administrativo.
Dentro del derecho privado se ubican
el derecho civil y el derecho comercial.
Dentro del derecho social se ubica
el derecho laboral.
Cuando se realizan estudios
jurídicos sobre determinado contrato pueden enriquecerse los estudios aplicando
el derecho comparado.
El derecho
comparado consiste en la aplicación del método
comparativo al derecho, es decir, puede realizarse estudios de derecho
comparado en todas las ramas del derecho.
Teniendo en cuenta que el derecho
comercial peruano recogido en el Código de Comercio Peruano de 1902 se inspira
en el derecho comercial español estudiaremos el mismo. En el derecho español el
contrato estudiado no se encuentra regulado.
No hemos tenido a la vista trabajos
en los cuales se compare el derecho sobre corretaje, lo que no permite tener
una idea de este contrato en el derecho comparado.
Sin embargo, se celebra con
normalidad en todos los Estados, para facilitar la contratación entre
vendedores y compradores y entre arrendadores y arrendatarios.
El estudio de títulos es necesario
tener en cuenta para que los abogados que efectúen un estudio adecuado de las
partidas registrales, títulos archivados y documentos no registrados sobre todo
cuando el bien no corre registrado.
Los estudios de títulos están
destinados a determinar con exactitud quien es el verdadero propietario y que
no existen errores en los asientos registrales de las partidas registrales y
también que no existen gravámenes o cargas.
Con los estudios de títulos se puede
determinar quien es el propietario del terreno y quien de la construcción
o fábrica.
Algunas oportunidades no sólo es
necesario estudiar las partidas registrales correspondientes de los registros
de bienes, sino también partidas registrales del registro de personas
jurídicas, del registro de mandatos y poderes, del registro de sucesiones
intestadas y de testamentos, entre otros. Es decir, también es necesario en el
estudio de títulos el estudio de las partidas registrales correspondientes de
los registros de garantías, como son el registro de prenda industrial, prenda
agrícola, principalmente.
Los abogados mas capacitados para
efectuar los estudios de títulos, son los abogados que dominan el derecho
registral, notarial, procesal, municipal, tributario, personas jurídicas, derecho
laboral, civil entre otras ramas del derecho. Es decir, para poder
efectuar un estudio de títulos se requiere el dominio de
varias ramas del derecho, y no sólo el conocimiento del derecho civil, en tal
sentido un abogado exclusivamente civilista o notarialista no se encuentra en
la posibilidad de poder llevar a cabo un estudio de títulos, que no es lo mismo
que efectuar un estudio de partidas registrales.
Ya que el estudio de partidas
registrales es un tema mas reducido que el estudio de títulos.
Es decir, para el estudio se tiene
que dominar no sólo el derecho privado sino también el derecho público y el
derecho social.
Cuando se efectúan los estudios de
títulos es necesario el estudio de la zonificación en la Municipalidad del
lugar donde queda ubicado el predio o finca. Por ejemplo si el predio o terreno
queda ubicado en la jurisdicción de la Municipalidad de Lima Metropolitana, es
necesario acudir a ella a verificar la zonificación del terreno o casa o
edificio.
En cuanto a los poderes otorgados
por personas naturales es necesario precisar que se registran en el registro de
mandatos y poderes y los poderes otorgados por personas jurídicas se registran
en la partida registral de la principal o en la partida registral de la
sucursal, ambas del registro de personas jurídicas.
Es decir, los poderes otorgados por
personas jurídicas no se pueden inscribir en el registro de mandatos y poderes.
Transcribimos a continuación
considerandos importantes de una resolución del entonces Tribunal Registral de
la Oficina
Registral Los Libertadores Wari, la cual es necesario tener en cuenta por sus
importantes aportes al derecho registral peruano, en cuanto efectúa precisiones
de aplicación y derogación de normas registrales contenidas en normas
registrales y en el Código Civil Peruano de 1984.
En la Resolución Nº 015-97-ORRLLW-TR
quinto considerando se precisó lo siguiente: "Que, la interpretación
de la norma jurídica debe hacerse teniendo en cuenta que el ordenamiento
jurídico constituye un sistema organizado en forma escalonada o graduada que
conforma una estructura
jerárquica de normas, en esta estructura, de conformidad con el Art. 51 de la
Constitución Política del Estado, la ley propiamente dicha ocupa un eslabón
superior a la de los reglamentos; y si bien una norma jurídica no puede ser
derogada por otra de inferior jerarquía, si puede serlo por una de rango superior
que dicte una disposición incompatible con ella; en consecuencia, el Art. 137
del Reglamento de Inscripciones de los Registros Públicos, aprobado por la
Corte Suprema en acuerdo del 17 de Diciembre de 1936, que prescribe que los
poderes que otorguen las personas jurídicas deberán inscribirse en el Registro
de Mandatos, al ser incompatible con lo preceptuado en el Art. 2025, Inc. 2 del
Código sustantivo – norma posterior y de mayor rango – que establece que el
nombramiento, facultades y cesación de los administradores y representantes de
las asociaciones se inscriben en el Registro de Personas Jurídicas
correspondiente, ha sido tácitamente derogado en virtud de lo dispuesto en el
2do. párrafo del Art. I del Título Preliminar del Código Civil".
La misma resolución en el sexto
considerando establece: "Que, por otro lado, la Ley de Creación del
Sistema Nacional de los Registros Públicos y de la Superintendencia Nacional de
los Registros Públicos y de la Superintendencia de los registros Públicos, Ley
26366, unifica en el Registro de Personas Naturales, entre otros, el Registro
de Mandatos y Poderes; por lo que resulta implícito que en este último
únicamente son inscribibles los mandatos y poderes otorgados por personas
naturales, criterio ya esbozado por este colegiado en una Resolución anterior
(Resolución Nº 012-97-ORRLLW/TR de fecha 23 de mayo de 1997)".
La resolución citada en el séptimo
considerando establece: "Que, asimismo, el registro debe proteger el
derecho de los terceros adquirentes de buena fe, propendiendo siempre a la
seguridad del tráfico jurídico. En este sentido, resulta contraproducente y
atentatorio de la mencionada seguridad, que los poderes otorgados por personas
jurídicas sean indistintamente inscritos tanto en el Registro de Personas Jurídicas
como en el Registro de Mandatos y Poderes, lo que evidentemente haría ilusa la publicidad
de los Registros creando una situación de inseguridad
permanente en el usuario;".
Esta resolución es importante por
que explica como se debe aplicar el principio de tracto sucesivo y la técnica
del folio personal
en el caso de los poderes otorgados por personas jurídicas.
El estudio de títulos algunas
oportunidades es fácil de efectuar, pero otras oportunidades es difícil de
efectuar sobre todo cuando son varios copropietarios, las partidas registrales
son partidas problema, existen muchos poderes, o sucesiones intestadas o
testamentos que no corren registrados sobre todo estos últimos cuando no corren
inscritos en el Registro de Predios, o existe pluralidad de folios (dentro del
cual un supuesto es la duplicidad de partidas). Motivo por el cual en algunas
oportunidades sobre todo cuando existen partidas registrales problema en el
Registro de Predios se tiene que solicitar un certificado compendioso a fin de
que el propio registrador público determine quien es el propietario y de que es
propietario o sólo es un copropietario. Sin embargo, en las normas registrales
correspondientes el pago por este servicio que brinda el registro es reducido.
Es decir, algunas oportunidades es
difícil realizar un estudio de títulos, lo cual es necesario cuando se va a
contratar sobre el bien que en algunas oportunidades corre registrado.
Por ejemplo si el predio pertenecía
a una sociedad conyugal conformada por dos cónyuges luego uno fallece y se
tramita su sucesión intestada pero no se declaran herederos todos los herederos
ni se registra en el Registro de Sucesiones Intestadas, luego el otro cónyuge
fallece y no se tramita la sucesión intestada, luego de los diez herederos del
primer cónyuge fallecido otorgan poder cuatro personas, y los cuatro herederos
del segundo cónyuge fallecido otorgan poder dos personas, luego los herederos
que no han sido declarados herederos venden su derecho a nuevos compradores,
los cuales conforman varias sociedades conyugales, y después vuelven a vender
pero no venden los dos cónyuges, sino sólo las esposas y no los esposos, por lo
cual falta que otorguen nueva escritura pública los esposos, y luego fallecen
los que compraron y no son declarados herederos pero los que se creían herederos
vendieron, luego un tercero posee el bien durante quince años y piensa tramitar
un proceso de prescripción adquisitiva de dominio, por lo cual no sabe a quien
demandar para poder vender, en este supuesto es difícil determinar que pasos
hay que seguir para poder vender el inmueble, pero pueden presentarse mayores
inconvenientes por ejemplo que el predio quede ubicado dentro de otro predio de
mayor área y no se ha inscrito la habilitación urbana.
También puede ocurrir además que
algunas compra ventas
no fueron realizadas como derechos sobre el inmueble sino como habitaciones o
pisos, por ejemplo es posible que el predio conste de diez pisos y sólo corre
inscrito como terreno en el registro, y que además no se piense comprar todo el
inmueble sino sólo un piso pero el régimen de propiedad horizontal (hoy
conocido como régimen donde coexiste propiedad común y propiedad exclusiva) no
debió inscribirse por que no regulaba lo referente al piso que se quiere
comprar.
Además puede ocurrir que existan
inscripciones de sentencias de otorgamiento de escritura pública pero no la
inscripción de las escrituras públicas otorgadas por el Juez en defecto del
demandante.
También puede ocurrir que la
escritura no la tenga que firmar una sola persona sino varias personas por el
ser el propietario final una sociedad conyugal.
En este supuesto el estudio de
títulos es mas complejo de realizar que un proceso judicial, por lo cual es
necesario dejar constancia que el derecho registral en algunas circunstancias
es muy complejo de conocer y de estudiar y sobre todo de aplicar.
Pocos abogados son los que pueden
aconsejar lo necesario en este supuesto planteado, pudiendo plantearse mayores
problemas.
En algunas oportunidades en estudio
de títulos puede determinar que es mejor no comprar el inmueble por que
regularizar costará mas que el propio inmueble, pero otras oportunidades es
posible que si bien falta efectuar algunas inscripciones en el registro, el
bien si puede adquirirse sin ningún problema
En otros supuestos existen además
errores de concepto que no pueden rectificarse por que algunos de los
interesados ya han fallecido y no han dejado testamento y la sucesión intestada
no puede tramitarse por que no la partida de defunción se ha extraviado, y por
ello no es posible acceder a copias de la misma para iniciar el proceso de
sucesión intestada.
Pero otras veces el títulos es fácil
de realizar sobre todo cuando existe un solo propietario y no existen gravámenes
ni cargas y todas las inscripciones que habían que realizarse en el Registro de
Predios se han realizado.
Cuando una partida registral es
difícil de estudiar se denomina partida problema sobre todo cuando existen
inscripciones que no permiten efectuar nuevas inscripciones sin una muy
cuidadosa calificación registral.
En estudio de partidas registrales
es conveniente también determinar en que procesos
judiciales posteriores puede verse involucrado un posible comprador o posible
arrendatario. Por ejemplo si existen inscripciones judiciales que se
inscribieron en mérito a apercibimientos, denominadas por algunos como
inscripciones forzadas.
Es conveniente para quien piensa
comprar un predio realizar todos los estudios necesarios de los documentos a
través de abogados especializados.
Es preferible a veces no comprar el
predio por que existen muchos inconvenientes para poder regularizarlo.
Otras oportunidades es tan complejo
regularizar las inscripciones que en vez de regularizar extrajudicialmente el
problema es mejor acudir al Poder Judicial
para regularizar la inscripción que aparece en el Registro de Predios.
25. BIEN MATERIA DEL CONTRATO
Los bienes materia del contrato son
bienes inmuebles como terrenos o edificios o casas, o departamentos, oficinas,
estadios, piscinas, y urbanizaciones, entre otros inmuebles.
O el bien materia de contrato puede
ser sólo parte de un inmueble, por ejemplo un arrendador puede buscar un
arrendatario parar arrendarle una habitación o dos habitaciones.
El bien materia de compra venta
puede ser los aires de una construcción también conocida como fábrica, en cuyo
caso es necesario constituir un régimen donde existe propiedad común y
propiedad exclusiva.
En un contrato de corretaje
mobiliario el bien materia del contrato puede ser un vehículo y en el caso de
muebles pueden ser embarcaciones pesqueras, buques, naves, aeronaves, entre
otros bienes. Es decir, no sólo casas y terrenos son materia de los contratos
de corretaje.
26. EL TITULAR REGISTRAL
El titular registral es el que en el
registro aparece como propietario, por ejemplo cuando un bien corre registrado
a nombre de Fernando Torres, el titular registral es Fernando Torres.
El titular registral no sólo existe
en el Registro de Predios (que comprende al Registro de Propiedad Inmueble,
Registro Predial y Sección Especial de Predios Rurales), sino también en el
registro de sociedades cuyo capital se encuentra dividido en participaciones.
También existe titular registral en
el registro de buques, embarcaciones pesqueras, naves, aeronaves, vehicular,
entre otros registros de bienes, sin embargo, es necesario dejar constancia que
titular registral sólo puede existir en Registros de Bienes. Es decir, en
registro de garantías no puede existir titular registral. Sin embargo, algunos
registros de personas jurídicas son también registros de bienes, como son las partidas
registrales del registro de personas jurídicas en las cuales corren inscritas
sociedades cuyo capital se encuentra dividido en participaciones.
Es necesario tener en cuenta que en
la matrícula de acciones
también puede existir titular, que sería quien aparece como propietario de las
acciones en la referida matrícula de acciones.
Es necesario dejar constancia que
los contratos
de compra venta
o arrendamiento
se puede celebrar por apoderado o mandatario. Por ejemplo si el comprador se
encuentra en Lima y el vendedor en Trujillo, puede cualquiera de los dos o
ambos otorgar poder
para que el contrato
contenido en la escritura
pública se celebre con todas las formalidades en una sola Notaría de Lima, de
Trujillo o en otro lugar, es decir, la existencia del poder y del mandato
agilizan el tráfico comercial.
Sin embargo, no sólo la compra venta
o el arrendamiento se puede celebrar por apoderado, sino también el contrato de
corretaje inmobiliario, por ejemplo el contratante que celebrará contrato con
el corredor inmobiliario puede celebrar el contrato por apoderado o mandatario.
El mandato es un contrato a
diferencia del poder que no es un contrato si no sólo un acto jurídico por el
cual se representa a otra persona para
determinados actos.
Es recomendable que antes de la
celebración del contrato de arrendamiento o de compra venta se registre en el registro el
poder, poderes, mandato o mandatos.
Es necesario destacar que algunas
oportunidades se requiere un solo poder o mandato, pero otras oportunidades se
requiere varios, por ejemplo cuando no existe un solo propietario sino varios
copropietarios.
El mandato y el poder se inscriben
en el registro de mandatos y poderes, cuando lo otorga en cualquiera de los dos
casos una persona natural, pero cuando lo otorga una persona jurídica de
derecho privado el poder se inscribe en el Registro de Personas Jurídicas.
Sin embargo, debemos precisar que
puede inscribirse simultáneamente con los contratos de compra venta o de
arrendamiento. Pero mejor es que registren antes para facilitar el estudio de
títulos.
En los casos en que el poder lo
otorgue una persona jurídica, se inscribe el poder en la partida de la persona
jurídica o de la sucursal.
Los poderes para compra ventas
tienen que ser expresos, conforme al principio de literalidad y de preferencia
correr inscritos en el Registro de Mandatos y Poderes, cuando son otorgados por
personas naturales.
El Título archivado es el documento
que ha originado una registración, por ejemplo en una compra venta el título
archivado puede ser un parte notarial.
El título archivado es el expediente
que el usuario presentó solicitando una registración y la misma ya se realizó.
En tal sentido cuando se inscribe una
traslación de dominio
por compra venta de una casa cuyo valor
es de cien mil dólalres americanos el título archivado lo conforma el parte
notarial, con el recibo de pago de derechos registrales
y con el formulario de solicitud.
Los gravámenes son distintos que las
cargas, pero algunos juristas las confunden. En tal sentido es necesario
diferenciarlas.
Sin embargo sobre un predio pueden
correr registradas cargas y gravámenes las cuales hacen que el precio
del predio se reduzca, por ejemplo si un predio tiene en el mercado
un valor de $200,000 dólares americanos, pero como tiene una hipoteca inscrita
hasta por la suma de $120,000 dólares americanos, el precio de mercado del
predio ya no es el mismo si no que se reduce a $80,000 dólares americanos.
Es decir, las cargas y los
gravámenes reducen el valor de los bienes
en el mercado. Sin embargo, en las municipalidades el valor del inmueble para
el Impuesto
predial no es reducido por las cargas ni por los gravámenes.
Para enterarnos de las cargas y de
los gravámenes se puede solicitar un certificado de gravamen de registros
públicos.
Son gravámenes la hipoteca y
embargo. Son cargas las servidumbres de paso principalmente.
Sin embargo, si una hipoteca no
corre inscrita no constituye un gravamen, sino tan solo es un contrato (si bien
en el Código
Civil Peruano de 1984 la hipoteca es un derecho real, en el Código Civil Español
de 1889 la hipoteca es regulada como contrato, por lo cual podemos afirmar que
los estudios de derecho comparado perfeccionan nuestros conocimientos
jurídicos, en tal sentido si un abogado sólo estudia derecho nacional puede ser
inducido a error) y no un derecho real de garantía, por que en el derecho
positivo peruano la hipoteca se constituye con la inscripción en el
registro de predios.
Si un embargo en forma de anotación
no corre anotado en el registro, son tan sólo ha sido ordenado y existe del
mismo sólo la orden judicial y el acta de embargo, no constituye este un
gravamen.
Los contratos son actos jurídicos
que pueden estar contenidos en escrituras públicas o formularios
registrales.
El contrato es un acto jurídico
plurilateral, por lo cual ante de definirlo debemos definir previamente al acto
jurídico.
Para José LEÓN BARANDIARÁN el acto
jurídico es el hecho jurídico, voluntario, lícito y con declaración de
voluntad. Ejemplo: el testamento.
Para el mismo autor el acto jurídico
es el hecho jurídico de carácter
voluntario y lícito, cuyo efecto es querido directamente por el agente, y en el
cual existe una declaración de voluntad.
Efecto querido decimos, pero
entiéndase bien – sólo capaz de devenir eficaz en virtud de lo dispuesto en la
norma de derecho objetivo.
Hay que entender que el acto
jurídico es una declaración de voluntad privada, pero dependiente de las normas del
derecho objetivo.
Para Fernando VIDAL RAMÍREZ
el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a generar efectos
jurídicos que pueden ser amparados por el Derecho Objetivo.
Para Juan Guillermo LOHMANN LUCA DE
TENA clásicamente el acto jurídico ha sido descrito como aquel acto voluntario
y lícito "que tenga por fin inmediato establecer entre las personas
relaciones jurídicas; crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos", como reza el artículo 944 del Código Civil
argentino; pero este acto voluntario y lícito debe provenir de una expresión de
voluntad.
Para Ramón MEZA BARROS el acto
jurídico es la manifestación de voluntad realizada con la intención de producir
efectos jurídicos.
Para BONNECASE el acto jurídico es
la manifestación exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuya finalidad
directa es engendrar, sobre el fundamento de una regla de derecho, frente o en
provecho de una o más personas, un estado,
es decir, una situación jurídica general y permanente, o al contrato, un efecto
de derecho limitado, enderezado a la formación, a la modificación o a la
extinción de una relación de derecho.
Para JOSSERAND y los hermanos
MAZEAUD el acto jurídico es la manifestación exterior de voluntad con la
finalidad de producir efectos jurídicos.
Para los hermanos MAZEAUD el acto
jurídico es la manifestación de voluntad hecha por una o varias personas con la
intención de crear, modificar o extinguir un derecho.
Para STAUDINGER el acto jurídico son
las declaraciones de voluntad son tales procederes, esto es, cualesquiera
perceptibles actuaciones de la voluntad humana, las cuales conformemente, con
la experiencia de la vida, permiten concluir que mediante ellas su autor
pretende realizar una formación o una modificación de las relaciones jurídicas
privadas.
Para MESSINEO en sentido amplio, se
entiende por acto jurídico un acto humano, realizado consciente y
voluntariamente por el sujeto (por lo general, capaz de obrar), del cual nacen
efectos jurídicos, por que el sujeto al realizarlo, quiere determinar un
resultado; y tal resultado se toma en consideración por el derecho.
En el artículo 1 del Proyecto de
textos relativos a los actos jurídicos adoptado por la Comisión Reformadora del
Código Civil de Francia
se establece que el acto jurídico es la manifestación de una parte o varias
voluntades, que tiene por efecto crear, modificar o extinguir un derecho.
En el artículo 944 del Código Civil
Argentino de 1869 se establece que son actos jurídicos los actos voluntarios
lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones
jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
En la primera parte del artículo 140
del Código
Civil Peruano de 1984 se establece que el acto jurídico es la manifestación
de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas.
Para algunos autores el negocio
jurídico es lo mismo que el acto jurídico, sin embargo, para otros autores son
conceptos con significado diferente, por lo cual es necesario también definir
el negocio jurídico, conforme se detalla a continuación.
Para José LEÓN BARANDIARÁN el
negocio jurídico el hecho voluntario lícito con declaración de voluntad.
En la Exposición de
Motivos del Código Civil alemán se precisa que el negocio jurídico es la
declaración privada de voluntad dirigida a la producción
de un resultado jurídico, porque él es querido.
José LEÓN BARANDIARÁN precisa que
para el derecho alemán se distingue el negocio jurídico del acto jurídico. Este
último es toda decisión de voluntad con idoneidad para crear efectos jurídicos
lícitos o no; el negocio jurídico respecta sólo al hecho lícito; de tal suerte
el acto jurídico comprende también el acto lícito.
Para Fernando VIDAL RAMÍREZ el
negocio jurídico es la declaración de voluntad orientada a conseguir una
finalidad práctica, lícita y amparada por el ordenamiento legal, el que lo
reconoce como sustento suficiente para entablar y regular relaciones jurídicas.
Para Raúl FERRERO COSTA el negocio
jurídico es la declaración de voluntad privada encaminada a un fin práctico
susceptible de producir efectos jurídicos previstos y aún no previstos. Es
decir pues, que no se basta la voluntad interna aunque sea legítima; es
necesario que dicha voluntad se exteriorice.
Para Fernando VIDAL RAMÍREZ el
negocio jurídico es la especie del acto jurídico que consiste en una
declaración de voluntad o varias, dirigidas a la producción de determinados
efectos jurídicos, que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza en los límites de la
correspondencia o coherencia, entre los efectos o la voluntad que los persigue,
siempre que se trate de efectos ilícitos.
Para Raúl FERRERO COSTA El negocio
jurídico es la manifestación de voluntad dirigida a un fin práctico y lícito.
Para Juan Guillermo LOHMANN LUCA DE
TENA el negocio jurídico es la declaración o declaraciones de voluntad de
Derecho privado que, por sí, o en unión de otros hechos, estarán encaminadas a
la consecución de un fin práctico, lícito y admitido por el ordenamiento
jurídico el cual reconoce a tales declaraciones como el sustento para producir
efectos prácticos queridos y regular relaciones jurídicas de derecho subjetivo.
Es decir, el Derecho recoge una pretensión social y económica establecida por
los agentes y le atribuye, luego de merituarla, un valor jurídico.
Para MESSINEO el negocio jurídico es
la declaración de voluntad, o un conjunto de declaraciones de voluntad,
dirigidas a la producción de determinados efectos jurídicos, que el
ordenamiento jurídico reconoce y garantiza – de ordinario – en los límites de
la correspondencia, o coherencia, entre ellos y la voluntad que persigue tales
efectos, y en cuanto se trate de efectos no-ilícitos.
El mismo autor precisa lo siguiente:
más específicamente, negocio jurídico es una declaración de voluntad (privada),
o un conjunto de declaraciones de voluntad (privadas), dirigidas a la
producción de determinados efectos jurídicos (aunque no clara y enteramente
previstos por quien emite la declaración y concebidos por él como efectos
meramente o predominantemente económicos y prácticos), que el ordenamiento
jurídico reconoce y garantiza –de ordinario- en los límites de la
correspondencia, o coherencia, entre ellos y la voluntad que persigue tales
efectos, y en cuanto se trate de efectos lícitos.
Para Bernardo WINDSCHEID el negocio
jurídico es la declaración privada de voluntad, que está dirigida a producir un
efecto jurídico.
Para Cariota FERRARA el negocio
jurídico es la manifestación de voluntad que se dirige a un fin práctico, y que
el ordenamiento jurídico tutela,
teniendo en cuenta también la responsabilidad
del o de los sujetos y la confianza de los demás.
Para ENNECCERUS el negocio jurídico
es el acto jurídico en el que el contenido de la declaración de voluntad da
lugar a las consecuencias jurídicas en cuanto a la creación, modificación o
extinción de derechos.
Para STOLFI el negocio jurídico es
la manifestación de voluntad de una o más personas con miras a producir un
efecto jurídico, es decir, el nacimiento, la modificación de un derecho
subjetivo o bien su garantía o extinción.
Para RUGGIERO el negocio jurídico es
la declaración de voluntad del particular, dirigida a un fin protegido por el
ordenamiento jurídico.
Para OERTMANN el negocio jurídico es
el hecho producido dentro del ordenamiento jurídico que, con arreglo a la
voluntad de los interesados, manifestada en él, debe provocar tales o cuales
efectos jurídicos, y, a no ser que concurran ciertos vicios, efectivamente los
provoca. La significación y los efectos del negocio jurídico descansan, pues,
en la voluntad de las partes. Claro es que ésta solamente puede actuar dentro
del ámbito que le señalan los preceptos del ordenamiento jurídico. Pero el hábito
vivificador, la fuerza
determinante del contenido del negocio reside siempre en la actividad volitiva
de los particulares. Sólo a falta de una determinación por parte de la voluntad
actúan supletoriamente con carácter de norma decisiva las disposiciones
legales.
Para ENNECCERUS el negocio jurídico
es el supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad y
que el ordenamiento jurídico reconoce como base para producir el efecto
jurídico calificado de efecto querido.
Para Diego ESPÍN CANOVAS el negocio
jurídico es la declaración o declaraciones de voluntad privada, encaminadas a
conseguir un fin práctico jurídico, a la que el ordenamiento jurídico, bien por
sí sola o en unión de otros requisitos, reconoce como base producir
determinadas consecuencias jurídicas.
Es decir, el negocio jurídico no es
lo mismo que el acto jurídico.
A continuación citaremos
definiciones de contrato, que para diferenciarla del acto jurídico podemos
afirmar es una especie del acto jurídico. Es decir, todo contrato es un acto
jurídico, pero no todo acto jurídico es un contrato. Por ejemplo toda compra
venta es un contrato pero también un acto jurídico, pero no todo acto jurídico
es un contrato, por ejemplo el poder y el testamento son actos jurídicos pero
no son contratos.
Para Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE
el contrato es la declaración conjunta de la voluntad común de dos o mas
partes, que por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por efecto crear,
regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones
lícitas de carácter patrimonial.
El mismo autor precisa que el
contrato es el acuerdo de dos o más partes sobre una declaración conjunta de
voluntad común destinada a constituir, regular o extinguir una relación
jurídica patrimonial.
Max ARIAS SCHREIBER PEZET precisa
que en términos generales, el contrato es el acuerdo entre dos o más partes
relacionado con un objeto de interés
jurídico. Su finalidad consiste en crear, modificar, regular o extinguir
obligaciones con contenido patrimonial y constituye el acto jurídico
plurilateral por excelencia.
Para Alberto BENAVIDES BALBÍN en su
mas lata acepción el contrato es una coincidencia de voluntades de la que
resultan efectos de orden jurídico.
Para POTHIER el contrato es el
concurso de voluntades de dos personas, de las cuales, una promete alguna cosa
a la otra, y la otra acepta la promesa que se le ha hecho.
El mismo autor precisa sobre el
contrato que es una especie de convención que tiene por objeto formar algún
compromiso.
También precisa que el contrato es
una convención por la cual las dos partes recíprocamente, o sólo una de las
dos, prometen y se obligan para con la otra darle alguna cosa, o a hacer o no
hacer tal cosa.
COLIN y CAPITANT precisan que el
contrato es un acto jurídico que produce el efecto de crear obligaciones, ya a
cargo de las dos partes, ya a cargo de una de ellas. Son estas obligaciones las
que tienen un objeto, el cual puede consistir en una cosa material, ya en un
hecho, ya en una abstención. Por lo tanto, sólo de un modo elíptico se puede
hablar de objeto del contrato.
Rafael ROJINA VILLEGAS precisa que
el contrato es el acuerdo de voluntades para crear o transmitir derechos y
obligaciones; es una especie dentro del género de los
convenios.
MESSINEO precisa sobre el contrato
lo siguiente: Desde el punto de vista estructural (y, por consiguiente,
jurídico), el término "contrato", puede entenderse en cuatro
significados diversos.
a) Un primer significado es
impropio: se habla de contrato normativo, para indicar un contrato que tendría
la función
de establecer normas jurídicas.
b) Los profanos llaman contrato al
documento (esto es, a la escritura), en el que de ordinario se consagra el
conjunto de cláusulas contractuales (no faltan ejemplos legislativos de uso del
término "contrato", en este sentido: entre otros véanse los Arts.
2723 y 2724; en cambio,
exactamente, Art. 1407, segundo apartado del Código Civil Italiano); por esto
los profanos suelen creer que no hay contrato cuando no ha habido escritura.
Pero este significado, tomado literalmente, sería inexacto, pues haría creer
que el contrato consiste en el elemento material o "documento",
cuando la verdad es que a veces el contrato puede ser estipulado verbalmente y
puede, por tanto, existir sin documento; y aun cuando el contrato tenga que
estipularse por escrito, jamás se identifica con el documento, que en tal caso,
será o la materialización de un elemento constitutivo, esto es, de la forma, o
un medio de prueba, pero no el contrato mismo, como de negocio jurídico, que es
el verdadero significado del término "contrato".
c) El significado más saliente -y que
la ley
tiene presente en la disciplina
del contrato- es el acto humano, esto es, precisamente, de negocio jurídico.
Considerado bajo este aspecto, el
contrato constituye la figura más importante y más frecuente de negocio
jurídico bilateral. Con lo que se describe, aunque sólo sea esquemáticamente,
su estructura
y se dice implícitamente que, en el estudio del contrato en general, hay que
tener presente siempre la doctrina general del negocio jurídico.
Negocio jurídico bilateral importa,
como es sabido, que en la constitución
del contrato concurren dos declaraciones de voluntad. A este propósito, hay que
poner de relieve
que, en el contrato, las declaraciones de las que el mismo es la resultante, se
presuponen mutuamente; por lo que, una sola de ellas no puede tomarse
aisladamente, ni menos aún puede considerarse como negocio jurídico unilateral.
En el caso del contrato, cada declaración de voluntad es el fragmento de un
negocio bilateral (contrato) y, como tal, no puede bastar por si sola.
Hay que distinguir rigurosamente del
contrato, que se debe concebir así toda otra figura en la que dos negocios
jurídicos unilaterales, aun quedando autónomos desde el punto de vista de la
estructura, se combina en sus efectos. Tal es –en el campo de los negocios
entre vivos- el caso de la procura conferida por el representado y de la
aceptación de la misma por parte del procurador; tal es –también por lo común-
el caso del contrato de derecho público ; tal –en el campo de los negocios mortis
causa- el testamento y su aceptación.
Para PLANIOL el contrato es la
especie de la convención cuyo carácter propio es el ser generador de
obligaciones.
Para POTHIER el contrato es la
convención por la cual las dos partes recíprocamente, o solamente una de ellas,
promete o se obliga hacia la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
El artículo 1101 del Código Civil
Francés de 1804 establece que el contrato es la convención por la cual una o
más personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
El abrogado Código Civil Peruano de
1852 establecía en su artículo 1226 que el contrato es el convenio celebrado
entre dos o más personas, por el que se obligan a dar, hacer o no hacer alguna
cosa.
El artículo 1437 del Código Civil
Chileno de 1855 establece que contrato o convención es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte
puede ser una o muchas personas.
El artículo 1309 del Código Civil
Salvadoreño de 1860 precisa que contrato es una convención en virtud de la cual
una o más personas se obligan para con otra u otras, o recíprocamente, a dar,
hacer o no hacer alguna cosa.
El artículo 1247 del Código Civil
Uruguayo de 1868 en su edición
modificada de 1914 y 1994 precisa que contrato es una convención por la cual
una parte se obliga para con la otra, o ambas partes se obligan recíprocamente
a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Además establece que cada parte puede ser una o muchas personas.
El artículo 1137 del Código Civil
Argentino de 1869 establece que hay contrato cuando varias personas se ponen de
acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus
derechos.
El artículo 1495 del Código Civil
Colombiano de 1873 establece que el contrato o convención es un acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser de una o de muchas personas.
El Código Civil Italiano de 1942
conocido como Código de Derecho Privado establece que el contrato es el acuerdo
de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre sí una relación
jurídico patrimonial.
El artículo 450 del Código Civil
Boliviano de 1975 establece que hay contrato cuando dos o más personas se ponen
de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación
jurídica.
El artículo 1133 del Código Civil
Venezolano de 1982 refiere que el contrato es una convención entre dos o más personas
para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un
vínculo jurídico.
El Código Civil Peruano de 1984
establece en su artículo 1351 que el contrato es el acuerdo de dos o más partes
para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.
Carlos SOTO precisa que el contrato,
como una declaración conjunta de la voluntad común de dos partes, es decir,
como un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas obligacionales con contenido patrimonial, es un concepto
moderno, fruto de una confusa y larga evolución
histórica del pensamiento
jurídico.
Este artículo 1351 según los avances
de la Comisión de Reforma de Códigos del Estado Peruano quedaría redactado de
la siguiente manera: el contrato es un acto jurídico plurilateral, referente a
una relación jurídica obligacional entre las partes de carácter patrimonial.
El artículo 51 de la ley del
notariado peruana define la escritura pública de la siguiente manera: Escritura
Pública es todo documento matriz
incorporado al protocolo
notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o mas actos jurídicos.
Es decir, la escritura pública es el
documento original del cual se pueden expedir traslados notariales por el
notario público.
31. PACTOS CONTRACTUALES
En los contratos se pueden incluir
algunos pactos que ayudan a las partes a ponerse de acuerdo sobre temas
específicos como la garantía necesaria a constituir o la forma de pagar el
precio del inmueble
En los contratos de compra venta se
puede incluir algunos pactos como la reserva de propiedad
y el pacto de retroventa, entre otros.
32. MEDIOS
DE PAGO
Los forma de pago puede ser al
contado o al crédito,
y puede constituirse hipoteca o prenda u otra garantía para asegurar el
cumplimiento de la obligación por parte del deudor.
Si el comprador no paga todo el
precio el registrador de oficio inscribe la hipoteca legal.
La escritura es el documento matriz
de donde se expiden el testimonio, parte notarial y boleta notarial.
Es decir, muchos confunden la escritura
matriz con los traslados, la escritura pública es archivada por el Notario en
su oficio Notarial.
La escritura pública no la entrega
el notario a nadie, ni siquiera al Juez.
Los traslados notariales son el
testimonio notarial, el parte notarial y la boleta notarial.
Jorge EUGENIO CASTAÑEDA define el
testimonio notarial como la copia auténtica de lo que aparece en el registro
notarial. Los notarios deben dar testimonio a quienes lo soliciten, sean, o no
intervinientes en los actos o contratos cuyo testimonio solicitan. Sin embargo,
tratándose de testamentos el artículo 87 de la ley del notariado declara que
sólo podrá darse testimonio de los testamentos de personas que no han fallecido
a los mismos otorgantes, expresándose esta circunstancia.
José CARNEIRO SILVA precisa que
testimonio es la copia íntegra de la Escritura Pública extendida en el
protocolo del notario, que éste autentica y entrega a quien la solicite.
El mismo autor precisa que boleta
notarial es el resumen de la Escritura Pública que incluye la parte o cláusula
que el interesado precise (artículo 81 de la Ley del Notariado Nº 1510 de 15 de
diciembre de 1911: La boleta expresará, en resumen, el contenido del
instrumento, con designación de nombres, cosa, fecha y folio y será firmada por
el notario. Contendrá además, la copia de la parte o cláusula que indique el
interesado.
El artículo 82 de la ley del
notariado establece que el notario expedirá testimonio, boleta o partes, a
quien lo solicite, de los instrumentos públicos notariales que hubiera
autorizado en el ejercicio de su función.
El artículo 83 de la misma ley
establece que el testimonio contiene la transcripción íntegra del instrumento
público notarial con la fe que da el notario de identidad
con la matriz, la indicación de su fecha y foja donde corre, la constancia de
encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricado en
cada una de sus fojas y expedido con su sello, signo y firma, con la mención de
la fecha en que lo expide.
El artículo 84 de la misma ley
establece que la boleta expresará un resumen del contenido del instrumento
público notarial o transcripción de las cláusulas o términos que el interesado solicite
y que da el notario, con designación del nombre de los otorgantes, naturaleza
del acto jurídico, fecha y foja donde corre y la constancia de encontrarse
suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricada en cada una de
sus fojas y expedida con su sello y firma, con mención de la fecha en que lo
expide. El notario, cuando lo considere necesario, agregará cualquier
referencia que dé sentido o complete la transcripción parcial solicitada.
El artículo 85 de la misma ley
establece que el parte contiene la transcripción íntegra del instrumento
público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la
indicación de su fecha y con la constancia de encontrarse suscrito por los
comparecientes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y
expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que lo expide. No
requiere ser expedido en duplicado, bastando se agregue al parte una foja
firmada por el Notario que contenga la mención de la fecha del instrumento
público notarial, el nombre de los otorgantes y el acto o contrato que
contiene, para la devolución por el Registro Público, con la anotación de la
inscripción o la denegatoria de la misma.
El artículo 86 de la misma ley
establece que el testimonio, boleta y parte podrá expedirse, a elección del
notario, a manuscrito, mecanografiado, en copia fotostática y por cualquier
medio idóneo de reproducción.
La inscripción es una clase
de la Registración. En tal sentido debemos precisar que la inscripción es
anotación o inscripción.
Las traslaciones de dominio por
compra ventas o contratos de arrendamiento se inscriben en registros de bienes
como son entre otros el Registro de Predios.
Las compra ventas y arrendamiento se
inscriben, pero el contrato de corretaje no se inscribe en el registro público.
La inscripción procede cuando la
calificación registral que efectúa el registrador público es positiva.
36. EL TÍTULO
El Título es lo que se presenta al
registro solicitando su registración.
En la doctrina se distingue entre
título formal y título material.
El Título material es el acto
jurídico y el título formal es el documento como por ejemplo en una compra
venta es el parte notarial o el formulario registral.
El título en sentido formal es el
instrumento que sirve para probar el acto, y a su vez contiene el mismo.
El título en sentido material es el
acto contenido en un instrumento.
Es efectuada exclusivamente por los
Registradores Públicos y por los Vocales del Tribunal Registral, a los títulos
presentados conforme al artículo 2011 del Código Civil Peruano de 1984 y el
Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos.
Por ejemplo si solicita la
inscripción de una traslación de dominio en mérito a un contrato de compra
venta se efectúa la calificación registral para determinar si el título
presentado puede tener acogida registral.
Otro ejemplo es cuando se solicita
la inscripción de un contrato de arrendamiento celebrado por escritura pública,
en tal caso el registrador público efectúa la calificación registral para
determinar si el título presentado puede tener acogida registral.
Otro ejemplo es cuando se solicita
la inscripción de un contrato de corretaje celebrado por escritura pública, en
tal caso el registrador público efectúa la calificación registral con la cual
se determina que el título no puede tener acogida registral por que dicho
contrato es un acto no registrable (es decir, se trata de un acto que de todas
maneras no se va registrar) y corresponde formular la correspondiente tacha
sustantiva (la tacha sustantiva se formula cuando se deniega la registración, y
no se puede subsanar la calificación registral negativa, siendo el otro
supuesto de calificación registral la calificación registral positiva, que
puede consistir en una inscripción, anotación o liquidación).
El Código Civil Peruano de 1984
establece en el primer párrafo
del artículo 2011 que los registradores califican la legalidad
de los documentos
en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la
validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los
asientos de los registros públicos.
Este mismo artículo en el segundo
párrafo regula la calificación registral de documentos judiciales en el derecho
codificado peruano (es decir, no es la única norma del derecho positivo peruano
que regula la calificación registral de documentos judiciales), tópico sobre el
cual puede revisarse el
trabajo de investigación
del mismo autor del presente trabajo
titulado Calificación registral de documentos judiciales en el Libro
Temas de Derecho Registral Tomo IV Pag. 73 editado por la Superintendencia Nacional
de los Registros Públicos publicado el año 2000. Sobre el tópico en mención
dejamos constancia que no se encuentra regulado adecuadamente en el derecho
positivo peruano, ya que no entra al fondo del asunto o la cuestión de fondo,
es decir, la regulación peruana es demasiado superficial respecto del tópico en
mención.
Del Reglamento General de los
Registros Públicos es importante en cuanto a la calificación registral tener en
cuenta los artículos 32 y 33.
El abrogado Código Civil Peruano de
1852 no contenía normas sobre derecho registral, por que el registro en el
Estado Peruano recién se creó con la ley de 2 de enero de 1888.
El abrogado Código Civil Peruano de
1936 si contenía normas sobre derecho registral. En el artículo 1044 establecía
que el registrador deberá apreciar la legalidad del título respecto de la
capacidad de las partes y su representación, y lo concerniente al contenido del
acto, sólo como aparece del documento.
Es decir, el artículo 2011 del
Código Civil Peruano de 1984 tiene como antecedente legislativo nacional en el
derecho codificado al artículo 1044 del Código Civil Peruano de 1936.
En tal sentido no todos los títulos
presentados al registro se registran, sino que algunos se inscriben, otros se
liquidan, se observan o se tachan.
Es decir la calificación registral
puede ser positiva o negativa. Es positiva cuando el título se inscribe o
liquida, y es negativa cuando el título se observa o se formula tacha.
En el último considerando de la
Resolución Nº 017-97/ORRLLW-TR del Tribunal Registral se precisó lo siguiente:
"Que, la inscripción, acorde con la finalidad de otorgar seguridad
jurídica que el registro persigue, no constituye la acogida ciega y mecánica
de un título...".
En el último considerando de la
Resolución Nº 010-98-ORRLLW-TR del Tribunal Registral se refirió lo siguiente:
"Que, el registro no constituye un mero archivo de
documentos, por el contrario únicamente tienen acceso a el aquellos títulos que
han pasado el examen de legalidad efectuado por el registrador y,
eventualmente, por los órganos de segunda instancia registral, a fin de que los
asientos registrales extendidos en mérito a títulos válidos y perfectos,
publiciten situaciones jurídicas reales en aras de la seguridad del tráfico
jurídico que, precisamente, tutela el registro".
En la sumilla de la resolución Nº
309-96-ORLC/TR se precisó que por el principio de legalidad o calificación, los
Registradores examinan los documentos presentados en el Registro y los
antecedentes que constan en éste, no estando en aptitud de calificar en base al
conocimiento
personal
que tenga de la situación y que le haya venido por vía diferente a los
documentos presentados o del propio registro (Jurisprudencia
Registral. Volumen
III. Pag. 23).
En la sumilla de la resolución Nº
055-97-ORLC/TR se precisó que no procede la calificación registral de
circunstancias ajenas a los títulos presentados y a las partidas y antecedentes
registrales (Jurisprudencia Registral. Volumen IV. Pag. 207).
Según la amplitud de la calificación
registral los sistemas
registrales se clasifican en registros de documentos y registros de derechos.
En los sistemas registrales de registro de documentos la calificación registral
que efectúa el registrador es una verificación muy superficial y está orientada
a determinar quienes son los posibles propietarios. En los sistemas registrales
de registro de derechos la calificación registral que efectúa el registrador es
una calificación que está orientada a determinar quien es el único y verdadero
propietario.
Es decir, la calificación registral
no tiene los mismos alcances en todos los sistemas jurídicos.
Para algunos el registrador
obstaculiza cuando realiza la calificación registral, pero esto no es así, sino
todo lo contrario, y además hay que tener en cuenta que el Registro reduce los costos de
transacción.
Es decir, el registro facilita que
los contratos se realicen con la información
a bajos costos para las partes contratantes y para los acreedores o terceros o
terceros registrales.
Alvaro DELGADO precisa que son
muchas las definiciones que sobre la calificación registral ha esbozado la
doctrina y precisa que la calificación registral es el control
que realiza el registrador a efectos de determinar si el título presentado al
registro es inscribible sobre la base de los diversos principios que,
como requisitos y presupuestos
técnicos para la inscripción, cada sistema
contempla. Es decir, se trata de definir si el derecho o situación jurídica
contenidas en el respectivo título y cuya publicidad
se pretende a través de la inscripción que se solicita, así como las
titularidades que a dichas situaciones corresponden, merecen ser objeto de
publicidad y, por tanto, hacerse cognoscibles por terceros, beneficiándose de
esta manera con la legitimación
y protección que emanan directamente de tal publicidad.
También precisa que la rigurosidad
que en cada sistema tiene la calificación registral se encuentra estrechamente
vinculada a la real eficacia de
la publicidad registral en este sistema. A mayor eficacia de la publicidad y
fuerza del registro, más rigurosa debe ser la calificación y viceversa. Así, la
calificación registral se apoyará en principios más exigentes cuanto más amplia
sea la protección y legitimación que los principios –a través de los cuales se
concretan los efectos materiales
de la inscripción- otorgan a los titulares registrales y terceros adquirentes.
A decir de Pau PEDRÓN, la calificación es un presupuesto
lógico de la eficacia del registro y la intensa eficacia del registro sólo
puede producirse por una previa calificación rigurosa.
Para Pau PEDRÓN la calificación
consiste en el control de legalidad de los documentos inscribibles y su
finalidad es exclusivamente la de determinar la accesibilidad del título al
registro.
Luis DIEZ PICAZO precisa que la calificación
registral es un enjuiciamiento que el registrador realiza sobre la legalidad de
los documentos y sobre la validez y la eficacia de los negocios jurídicos
contenidos en ellos.
Amorós GUARDIOLA afirma que
calificar es tanto como nominar o designar la naturaleza de un fenómeno
jurídico (calificar algo como contrato, delito,
derecho real o arrendamiento, por ejemplo), pero es también enjuiciar su
eficacia jurídica, determinar si es válido, nulo o inoponible; de manera que la
idea de calificación en términos jurídicos apunta tanto a un juicio de
existencia o de naturaleza como a un juicio de eficacia. A ambos significados
se refiere la calificación registral, aunque tiene mayor importancia este
segundo significado que proyecta a la calificación sobre la eficacia del acto.
Es decir, no existe una sola
definición de calificación registral, sino que existen muchas definciones de la
misma, lo cual facilita estudio y aplicación por parte de los operadores
jurídicos sobre todo registradores y vocales registrales.
Es decir, la calificación registral
es un tema que se encuentra desarrollado por distintos autores tanto nacionales
como extranjeros.
Se ha citado varias definiciones de
calificación registral a fin de permitir una mejor comprensión de la misma, la
cual existe en todos los sistemas registrales.
En el Anteproyecto
de Ley Peruano sobre Garantías Mobiliarias se eliminó respecto de la
inscripción de las mismas la calificación registral (lo cual fue modificado en
el texto
aprobado de dicha ley), lo que no corresponde porque lo acertado es efectuar
con mayor detalle la misma en los sistemas registrales como el peruano que son
sistemas registrales de registro de derechos. Es decir, en los sistemas
registrales de registro de documentos la calificación registral es mas
superficial, es menos exigente y mas limitada, ya que la misma se encuentra
complementada con un sistema de seguros, por lo
cual en algunos sistemas como el sistema registral de Estados Unidos
de América
se conoce no como sistema registral sino como un sistema de seguros.
Pero para aclarar la idea la
calificación registral se efectúa en todos lo sistemas jurídicos, por que en
todos existe registro, pero no de la misma manera sino de una manera distinta,
ya que existen diversos sistemas registrales, cada uno con características
diferentes.
Es indudable cuando el registro
observa se siente cierto malestar pero esto es normal al igual que no todas las
demandas son declaradas fundadas.
Cuando el Registro formula
observaciones puede subsanarse la observación,
por ejemplo cuando se otorga una escritura de compra venta y la misma es
otorgada sólo por un cónyuge y la venta es de un bien social y no ha otorgado
poder o mandato el otro cónyuge, el registro debe observar, en cuyo caso es
necesario otorgar una escritura aclaratoria con la cual se efectúa una
subsanación.
Es decir, cuando se formulan
observaciones puede subsanarse, otro ejemplo de observación es cuando se
solicita la inscripción de una compra venta pero falta la inscripción de un
poder por escritura pública.
39. RECURSO DE APELACIÓN
Cuando los Registradores Públicos
observan o tachan o liquidan es posible interponer recurso de apelación para
que el Tribunal Registral se pronuncie en segunda y última instancia registral.
Es decir, cuando se ha solicitado la
inscripción de un contrato de compra venta o un contrato de arrendamiento, pero
el contrato de corretaje inmobiliario no se registra en el registro público.
Es necesario dejar constancia que
muchos no saben que existe recurso de apelación en el procedimiento
registral, y es poco utilizado sobre todo en provincias. Considerando los
mismos que sólo es procedente en el procedimiento judicial.
Se ha advertido que en el Estado
Peruano algunos gerentes y jefes zonales antes conocidos los segundos como
jefes regionales no inducen a los usuarios del registro a interponer recurso de
apelación para que el Tribunal Registral se pronuncie, sino que interfieren en
la labor de los Registradores Públicos presionándolos para que modifiquen la
calificación registral, lo cual atenta contra la seguridad jurídica.
40. IMPUGNACIÓN DE ACTO O RESOLUCIÓN
ADMINISTRATIVA.
Si el Tribunal Registral confirme la
decisión del Registrador Público, el interesado puede iniciar un proceso
de impugnación de acto o resolución administrativa.
No debe aplicarse esta ley por que
la misma es sólo de aplicación a los procesos
administrativos, y el procedimiento registral no es un procedimiento administrativo
sino un procedimiento jurisdiccional de naturaleza no contencioso.
En materia
procesal civil existen los plenos casatorios, conforme al Código Procesal Civil
y a la Ley Orgánica del Poder Judicial
y se han llevado a cabo plenos jurisdiccionales pero no obligatorios para los
Magistrados.
En materia regisgtral existen los
plenos registrales que son reuniones de los Vocales Registrales en los cuales
se adoptan criterios de observancia obligatoria a tener en cuenta en la
calificación registral.
Los plenos registrales se orignan a
partir del nuevo reglamento general de los registros públicos del 2001.
La seguridad jurídica permite
determinar que consecuencias existirán respecto de los diversos actos que
celebran los contratantes a través de contratos. Es decir, cuando una
institución jurídica se encuentra regulada existe seguridad jurídica, por que
previamente a que surja el proceso judicial se puede conocer el resultado de
éste.
En los distintos Estados no se
regulan las mismas instituciones
jurídicas, por lo cual en cada Estado se incide en regular distintos temas.
El derecho regula las situaciones
jurídicas existentes, en tal sentido el derecho regula dentro del derecho civil
codificado contenido en el Código Civil Peruano de 1984 algunos contratos,
garantías y personas jurídicas, entre otras instituciones, lo cual permite
otorgar seguridad jurídica cuando no existe un contrato con cláusulas claras o
precisas.
En tal sentido algunas oportunidades
el derecho regula determinados contratos como la compra venta, el
arrendamiento, el suministro, o garantías como la hipoteca, la prenda, el
anticresis o el derecho de retención.
Pero otras oportunidades el derecho no
regula algunos supuestos como algunos contratos modernos.
Por ejemplo el derecho positivo
peruano y el derecho positivo español no regulan el corretaje inmobiliario, en
tal sentido no existe seguridad jurídica en este contrato, ya que en caso de
surgir una controversia judicial no se podrá conocer previamente el resultado.
43. FUENTES
DE INFORMACIÓN
Para la elaboración del presente
trabajo de investigación se han tenido en cuenta varios libros,
diccionarios,
ponencias, revistas y también artículos de internet, motivo
por el cual esta parte del trabajo no se puede titular bibliografía, sino fuentes de
información. Dejando constancia que las fuentes de información consultadas
fueron peruanas y extranjeras, lo cual trae como consecuencia que el enfoque
pueda ser utilizado también en el derecho
comparado.
43.1. LIBROS:
AYASTA GONZALES, Julio. El Derecho
Comparado y los Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Editora Fecat. 1991. Primera
Edición. Lima Perú.
BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Contratos
Modernos Empresariales. Tomo II. Editorial Fecat. Lima Perú. 1999.
DAVID, René. Los Grandes Sistemas
Jurídicos Contemporáneos. Editorial Aguilar. Traducción
de la segunda edición francesa por Pedro Bravo Gala. España. 1968.
DE CASRO Y BRAVO, Federico. Derecho
Civil de España. Parte General. Tomo I. Tercera Edición. Madrid
España. 1955. Instituto de Estudios Jurídicos.
DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio.
Sistema de Derecho Civil. Volumen II. Cuarta Edición. Reimpresión 1984.
Editorial Tecnos S.A. Madrid España.
JAMES, Philip. Introducción
al Derecho Inglés.
Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá Colombia.
Versión castellana de Jesús Torres García. Duodécima edición. 1989.
NIZAMA VALLADOLID, Medardo. Técnicas de
Estudio e Investigación Jurídica. Principios básicos que influyen en la
formación de los abogados y juristas investigadores. Ediciones Jurídico
Sociales y Políticas
Tarpuy. 2004. Lima Perú.
PEGORARO, Lucio y RINELLA, Angelo.
Las Fuentes en el Derecho Comparado. Editora jurídica Grijley E.I.R.L. Lima
Perú. 2003.
RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, Daniel. El
Contrato de Corretaje Inmobiliario: Los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria.
Editorial Aranzadi. España.
RODRÍGUEZ VELARDE, Javier. Contratación
Empresarial. Editorial Rhodas. Primera Edición. Marzo 1998. Lima Perú.
SOTO COGUILA, Carlos Alberto. La
Contratación Contemporánea, el respeto
a la autonomía privada y la protección a los contratantes débiles. En: El
Contrato en una Economía
de Mercado. Mosset Iturraspe, Jorge y Soto Coahuila, Carlos Alberto. Pag. 321.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús.
Calificación de Documentos Judiciales. En: Temas de Derecho Registral. Tomo IV.
Editado por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos SUNARP.
2000. Lima Perú. Pag. 73.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús.
Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos. Editorial Euroamericana. Primera
Edición. Lima Perú. Abril 2004.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús.
Derecho Empresarial. Editorial Euroamericana. Primera Edición. Lima Perú. Abril
2004.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús.
Garantías. Editorial Euroamericana. Primera Edición. Lima Perú. Abril 2004.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Introducción
al derecho y latín jurídico. Editorial Euroamericana. Primera Edición. Lima
Perú. Abril 2004.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. La
Calificación Registral de Documentos Judiciales en el Derecho Peruano.
Editorial Ediyusa. Lima Perú. 2004.
43.2. PONENCIAS:
ARIAS MONTOYA, Oswaldo. Ponencia
Corretaje Inmobiliario. Aspectos Notariales en el Seminario
Corretaje Inmobiliario llevado a cabo en la ciudad de Lima el jueves 21 de
octubre del 2004.
BERROSPI POLO, Sergio. Ponencia
Corretaje Inmobiliario. Aspectos Notariales en el Seminario Corretaje
Inmobiliario llevado a cabo en la ciudad de Lima el jueves 21 de octubre del
2004.
VELARDE SUSSONI, Jorge. Ponencia
Corretaje Inmobiliario. Aspectos Generales en el Seminario Corretaje
Inmobiliario llevado a cabo en la ciudad de Lima el jueves 21 de octubre del
2004.
43.3. REVISTAS:
BECK FURNISH, Dale. Fuentes del
Derecho en los Estados Unidos: la
muerte del Derecho Consuetudinario, las Fuentes escritas en la edad del
Derecho Positivo, y el papel y efecto de los Restatements of the law. En: Revista
Ius et Veritas. Año VII. Número 13. Pag. 143.
BULLARD GONZALES, Alfredo. ¿Qué es
el análisis
económico del derecho?. En Revista Scribas. Año II. Nº 3. Arequipa Perú. Pag.
171.
COMISIÓN DE REFORMA DE CÓDIGOS. II
Congreso Internacional de Derecho Civil llevado a cabo en Arequipa del 4 al 7
de agosto de 1999. Arequipa Perú.
DELGADO SCHEELJE, Alvaro. Aplicación
de los principios registrales en la calificación registral. Redefiniendo los
conceptos tradicionales y planteando los nuevos principios. En: Ius Et Veritas.
Año IX. Nº 18. Lima Perú. Pag. 254.
GUZMÁN BRITO, Alejandro. La historia del derecho
europeo y americano como historia del
Derecho Romano. En Revista del Magíster en Derecho Civil de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Volumen I. 1997. Pag. 15.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. El
Registro reduce los costos de transacción. En: Revista de Ciencias
Jurídicas y Medios Alternativos de Resolución de Conflictos.
Número 1. Año 1. Lima Perú. Pag. 76.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. La
Clasificación de los Bienes en el Derecho Positivo Peruano. En: Revista
Jurídica del Perú del mes de septiembre del 2004. Tomo 58. Pag. 127. .
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. La Codificación
en el derecho peruano. En: Revista de Ciencias Jurídicas y Medios Alternativos
de Resolución de Conflictos. Número 1. Año 1. Lima Perú.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús.
Personas Jurídicas. En: Revista Jurídica del Perú del mes enero marzo del 2006.
Tomo 66. Pag. 165.
43.4. DICCIONARIOS:
BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Diccionario
de Derecho Comercial. Gráfica Horizonte S.A. Primera Edición. Septiembre del
2000. Lima Perú.
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual. Tomos IV y V. Editorial Helista. Argentina.
1994.
CAPITANT, Henri. Vocabulario
Jurídico. Traducción castellana de Aquiles Horacio Guaglianone. Ediciones
Depalma. Buenos
Aires Argentina. Novena reimpresión. 1986.
CHANAMÉ ORBE, Raúl. Diccionario Jurídico
Moderno. Gráfica Horizonte. 2002. Lima Perú. Tercera Edición.
FLORES POLO, Pedro. Diccionario de
Términos Jurídicos. Editorial Marsol. Perú Editores. Volumen 1 y 3. Lima Perú.
1987.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario
de la Lengua
Española. Vigésima Primera Edición. Lima Perú. En CD.
VASQUEZ OLIVERA, SALVADOR. Derecho
Civil Definiciones. Palestra Editores. Lima Perú. Abril 2002. Segunda Edición.
43.5. PÁGINAS DE INTERNET:
Página web
Página Web http://www.monografias.com/trabajos10/contra/contra.shtml
43.6. NORMAS LEGALES PERUANAS
CONSULTADAS:
Código Civil Peruano de 1984.
Código Civil Peruano de 1936.
Código Civil Peruano de 1852.
Código Tributario Peruano.
Código de Comercio
Peruano de 1902.
Constitución Política Peruana de
1993
Ley de Tributación Municipal
peruana.
Ley Notariado Peruana.
Reglamento General de los Registros
Públicos Peruano del 2001.
Resolución Administrativa Nº
006-2004-SP-CS expedida por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia
de la República.
43.7. CÓDIGOS CIVILES EXTRANJEROS:
Código Civil Español de 1889.
Código Civil Francés de 1804.
Código Civil Chileno de 1855.
Código Civil Salvadoreño de 1860.
Código Civil Uruguayo de 1868.
Código Civil Argentino de 1869.
Código Civil Colombiano de 1873.
Código Civil Italiano de 1942.
Código Civil Boliviano de 1975.
Código Civil Venezolano de 1982.
Luego de haber desarrollado los
aspectos mas importantes del contrato de corretaje inmobiliario, formulamos
conclusiones sobre dicho contrato en los siguientes términos:
- El
corretaje tiene mucha utilidad
para el crecimiento económico de un Estado, en tal sentido podemos afirmar
que el corretaje merece además de estudios jurídicos (que pueden ser
estudios tributarios, civiles, registrales, notariales, municipales,
urbanísticos, y en otras ramas del derecho), otros estudios como estudios
económicos y contables. Por lo cual concluimos que los estudios únicamente
jurídicos pueden inducir a error a los lectores, ya que no tienen un
enfoque total del problema, sino un enfoque solo parcial o limitado, por
lo que esta clase de estudios debe ser rechazado o eliminado.
- El
corretaje sirve para acercar la oferta
con la demanda
y así conseguir la celebración de contratos de compraventa y
arrendamiento.
- El
corretaje es un contrato.
- Existen
varias clases de corretaje como son el corretaje inmobiliario, corretaje
vehicular, de seguros y de valores,
pero sólo el primero motiva el presente trabajo.
- El
corretaje inmobiliario se celebra a diario en el Estado Peruano y en el
Estado Español. También se celebra en otros estados, por lo cual aplicando
el derecho comparado podemos afirmar que se celebra con mayor frecuencia
en algunos estados y es necesario para que algunos agentes económicos
celebren algunos como contrato de compraventa o contrato de arrendamiento.
- El
corretaje inmobiliario no se encuentra regulado en el derecho positivo
peruano ni tampoco en el derecho positivo español, por lo cual en ambos
Estados debe considerarse a éste como un contrato atípico.
- El
corretaje ha sido poco desarrollado por parte de los distintos autores en
el derecho peruano.
- El
corretaje acarrea responsabilidad en el corredor responsabilizándolo por
el bien ofrecido al futuro comprador o futuro arrendatario, es decir,
implica mucho cuidado y responsabilidad, ya que no siempre los vendedores
actúan de buena fe, por ejemplo algunos vendedores venden varias veces el
mismo bien aprovechando que el sistema registral es un sistema de doble
venta y no un sistema de una venta como el sistema registral alemán en el
cual la traslación de dominio surge con la inscripción.
- En
Alemania,
Suiza y Australia (en este estado existe el sistema registral Acta
Torrens, el cual es un sistema registral convalidante y es donde los
Registradores Públicos tienen un trabajo mas delicado y de mas
responsabilidad, pero aplicando el derecho comparado que para algunos
juristas es un método
y para otros es una ciencia
podemos afirmar que el trabajo de los Registradores Públicos y Vocales
Registrales es muy delicado) el trabajo del corredor es mas sencillo por
que en dichos estados existen sistemas registrales constitutivos y
convalidantes. Dejando constancia que a los primeros se denomina sistemas
germanos. Para quien desee ampliar sus conocimientos sobre sistemas
registrales puede consultar mi libro Derecho Comparado y Sistemas
Jurídicos.
- El
corretaje es poco utilizado en las ciudades pequeñas como Huancavelica,
pero contrario a ello es muy utilizado en las ciudades grandes como Lima,
Arequipa, Buenos Aires y Madrid. Es decir, en las ciudades grandes el
corretaje resulta siendo una necesidad para los agentes económicos, ya que
les facilita contratar en el mercado, el cual en estos casos es grande y
complejo.
- El
corretaje facilita o incentiva la celebración de contratos de compra venta
y de arrendamiento.
- Si
se implementa en el derecho peruano el seguro
ampliado de título como obligatorio se incentiva la realización de
transacciones comerciales.
- Para
estudiar el corretaje inmobiliario también es necesario el estudio del
derecho registral, por ejemplo todo corredor inmobiliario debe dominar la
calificación registral de documentos judiciales, entre otros temas propios
del derecho registral.
- En
las fuentes formales del derecho peruano el corretaje inmobiliario ha
desarrollado poco, por lo cual existen pocos estudios sobre este
interesate contrato.
Habiéndose desarrollado los aspectos
mas importantes del contrato de corretaje inmobiliario, y habiendo formulado
conclusiones efectuamos sugerencias en los siguientes términos:
- Es
necesario difundir el contrato de corretaje para que los estados realicen
crecimientos económicos.
- Es
necesario que en el Estado Peruano se dicten cursos de especialización en
corretaje inmobiliario, para incentivar la creación de empresas
corredoras de inmuebles.
- Es
necesario que el mercado inmobiliario peruano crezca, para lo cual debe
incentivarse las transacciones comerciales modificando el derecho positivo
introduciendo un nuevo marco legal mas atractivo para los inversionistas o
agentes económicos, ya que el derecho positivo peruano desincentiva las
transacciones comerciales, por ser éste un sistema registral con doble
venta, lo que de modificarse para que sea un sistema con una venta, ya que
es mas seguro y además este incentiva (los incentivos
son estudiados por el análisis económico del derecho que para algunos
juristas es un método de investigación y para otros es un método de interpretación)las
transacciones comerciales.
- Es
necesario regular en el derecho positivo peruano y en el derecho positivo
español el contrato de corretaje inmobiliario, para otorgar mayor
seguridad jurídica a los distintos agentes económicos que celebren
contratos de corretaje inmobiliario sin precisar las cláusulas, sin
embargo, su regulación, sólo debe ser supletoria y debe estar destinada a
dar las pautas generales de este importante contrato atípico. Además no
debe ser una camisa de fuerza para los inversionistas que actúan en el
mercado como agentes económicos.
- Es
necesario que en el Estado Peruano se incentive los estudios sobre el
corretaje para incentivar la inversión
privada y crear puestos de trabajo, a través de cursos y con concursos de
artículos, ensayos
y monongrafías tanto para estudiantes de derecho y abogados. Además de
concursos para estudiantes de otras profesiones y para profesionales de
otras profesiones.
- Es
necesario que se permita tributar a los corredores que actúan como
personas jurídicas en el Régimen Unico Simplificado.
- Los
corredores inmobiliarios deben ser personas muy preparadas y muy
experimentadas, para no inducir a error a los compradores, es decir, para
no inducir a error a terceros.
- Es
necesario modificar el Código Civil Peruano de 1984 para que la traslación
de dominio opere con la inscripción en el registro para los bienes
registrados, requiriendo para tal efecto el desarrollo
previo del catastro
registral.
- No
se debe presionar a los Registradores y Vocales para que realicen en
determinado sentido la calificación registral, ya que se puede generar inseguridad
jurídica en los titulares registrales, terceros registrales, acreedores
hipotecarias y terceros civiles, generando en algunos casos partidas
registrales problema, en las cuales no se puede conocer con facilidad el
titular registral y en algunos casos no se puede conocer el acto inscrito
o anotado.
- Es
necesario introducir en el derecho positivo peruano el seguro ampliado de
título para otorgar mayor seguridad a los adquirientes. Para quien desee
conocer este interesante tema puede consultar mi artículo titulado Derecho
Positivo Peruano Introduciendo el Seguro Ampliado de Título como
obligatorio, en el Suplemento Hechos y Derechos de diciembre del 2005. Año
4. Número 39. Pags. 6 y 7. Sin embargo, como breve comentario podemos
afirmar que este seguro ampliado de título no es regulado ni utilizado en
el derecho peruano, pero si en el derecho estadounidense. Pero conviene su
recepción externa (el término jurídico recepción es propio del derecho comparado,
por lo cual para quien desee profundizar o incrementar sus conocimientos
sobre este tema puede consultar mi libro derecho comparado y sistemas
jurídicos, el cual aparece en la Biblioteca
Nacional del Estado Peruano) correspondiente, ya que brinda mayor
seguridad a los adquirientes.
Fernando Jesús Torres Manrique
Abogado por la Universidad Católica
Santa María de Arequipa. Juez Titular del Juzgado Mixto de Moyobamba. Ex Registrador
Público de la Oficina
Registral Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de: Ica,
Nasca, Pisco, Huanta y Huancavelica. Ex Jefe de la Oficina Registral de Huancavelica.
Ex Apoderado de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex
Representante de la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del
Ministerio de Justicia, en los procesos judiciales en los que era parte la
Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, tramitados en el distrito
judicial de Huancavelica, en mérito a las delegaciones otorgadas por la
Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de
Justicia. Ex Presidente de la Comisión Especial de Transferencia de los
Registros de Propiedad Vehicular y de Prenda de Transportes de la Dirección
Sub Regional de Circulación Terrestre de Huancavelica al Sistema Nacional de
los Registros Públicos. Ex Miembro de la Comisión de Transferencia del Registro
de Vehículos Menores de la Dirección Regional de Transportes, Comunicaciones,
Vivienda y Construcción
de Huancavelica a la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari.
Expositor en importantes eventos
académicos en el Perú y en el extranjero. Maestría en Derecho Civil y Comercial
en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Post grado en
Derecho de Trabajo, Derecho Administrativo, Contratos Modernos, Negociación,
Diplomado en Función Jurisdiccional, Despacho Judicial, Conciliador
Extrajudicial, estudios de Arbitraje en
el Colegio de Abogados de Lima, estudios en la Academia de la Magistratura y de
Pedagogía
Universitaria. Autor de abundantes artículos en materia jurídica y de los
siguientes libros: Derecho
Empresarial, Garantías, Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos, La Enseñanza
del Derecho, Introducción al Derecho y Latín Jurídico, Manual del
Abogado Corporativo, Tratado de Derecho Registral, Personas Jurídicas y
Calificación Registral de Documentos Judiciales. Segundo puesto como expositor
del Taller de Investigación Jurídica 2004 en la categoría maestristas
organizado por la Unidad de Investigación de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Tomado de: http://www.monografias.com/trabajos39/corretaje-inmobiliario/corretaje-inmobiliario.shtml
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