LOS
DERECHOS SOCIALES DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
•
Laura
Victoria García Matamoros*
RESUMEN
El artículo pretende plantear, desde la
teoría jurídica, un fundamento de los derechos sociales, y enmarcarlos en el
contexto constitucional colombiano, de manera que avancemos hacia el
reconocimiento de que los derechos sociales son de obligatorio cumplimiento
para todos los poderes y dignos de protección judicial.
Se abordan, en primer término, los
derechos fundamentales desde el punto de vista formal y sus implicaciones
frente a los derechos sociales, y se examina el ordenamiento constitucional
colombiano. Por otra parte, se analizan los derechos fundamentales desde el
punto de vista material y su incidencia en la realización de los derechos
sociales, para, de esta manera, entrar a plantear conclusiones concretas.
Palabras
clave: derechos sociales,
derechos fundamentales, Estado Social de Derecho.
ABSTRACT
This article
aims at expounding-from within the juridical theory– a basis to the social
rights and at highlighting those latter in the Colombian Constitutional context
in a way where we would advance towards acknowledging that social rights are of
obligatory compliance to all powers and deserve juridical protection.
At a first
instance, the basic rights are approached from the formal point of view with
their implications on social rights; then the Colombian Constitutional
ordinance is examined. On the other hand, basic rights are analyzed from the
material point of view with their influence over the realisation of social
rights, in order to allow us, therefore, to propose concrete conclusions.
* Docente
investigadora de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
Abogada, especialista en Derecho Internacional de la Universidad París II,
estudiante de Doctorado de la Universidad Externado de Colombia.
INTRODUCCIÓN
Actualmente,
como consecuencia del proyecto de reforma a la Justicia que el gobierno ha
tratado de impulsar desde diferentes frentes y de las constantes críticas
formuladas contra la Corte Constitucional por invadir la competencias
económicas y políticas que no le son propias, con las respectivas consecuencias
económicas de algunas de sus decisiones de constitucionalidad y de tutela, nos encontramos
enfrascados en discusiones sobre la necesidad y conveniencia de proteger
derechos humanos sociales, económicos y culturales a través de los mecanismos
previstos para la protección de los derechos civiles y políticos, catalogados
por nuestra Constitución como “fundamentales”.
Esta
situación nos aboca al análisis de los derechos con base en la tradicional
tridivisión de los mismos en de primera, segunda y tercera generación, para
reiterar que las obligaciones del Estado frente a los primeros son inmediatas,
mientras que frente a los segundos y terceros son progresivas, implican
desarrollos legislativos previos e importantes cargas económicas, que el país
no está en capacidad de asumir.
Esta
visión responde al surgimiento histórico de los derechos, los cuales han
evolucionado con las necesidades del mundo. Es así como, antes de la
universalización de los derechos humanos, las sociedades comenzaron a
reaccionar contra el poder absoluto del Estado y en este sentido, “frente a ese
riesgo de poder del Estado centralizado y los riesgos de opresión de un Estado
centralizado, se reivindican durante las revoluciones burguesas todos los
derechos liberales… Luego, ligado a la consolidación de los Estados nacionales
y a las revoluciones burguesas, surgen también las aspiraciones democráticas… y
por eso la primera generación de derechos humanos está centrada en torno a la
noción de libertad en sus dos vertientes, que son los derechos civiles y los
políticos.”1
Posteriormente, ante las terribles
violaciones de los derechos fundamentales que se dieron en las dos guerras
mundiales, estos derechos fueron objeto de protección internacional, pero la
misma comunidad de Estados comenzó a comprender que para lograr la verdadera
efectividad de los derechos civiles y políticos era necesario garantizar a los
ciudadanos una vida digna, mediante el reconocimiento y promoción de los
derechos sociales, económicos y culturales. Sin embargo las dos categorías de
derechos eran presentadas como independientes, conservando los derechos civiles
y políticos su posición de privilegio, pues se creía que el respeto y la
efectividad de éstos traía como consecuencia ineluctable la eficacia de los
otros.
Así mismo, los dos grupos de derechos
se separaban bajo dos argumentos fundamentales: los derechos civiles y
políticos implican un deber de abstención del Estado y son de aplicación
inmediata; los derechos sociales, económicos y culturales implican una
participación activa del Estado y son de aplicación progresiva. En cuanto a la primera
diferencia ha sido claramente rebatida, pues frente a las dos generaciones de
derechos, los Estados deben adoptar medidas positivas tales como expedición de
leyes o formulación de políticas y medidas de abstención que no impidan el
libre ejercicio de los derechos, como sería el caso de la libertad de
asociación sindical, reconocida como un derecho de segunda generación. Por otro
lado, si bien la progresividad marca una diferencia, no por ello unos resultan
independientes y más importantes que los otros.
El
desarrollo del mundo en la segunda mitad del siglo XX comenzó a demostrar que
existían situaciones que afectaban de manera importante a la humanidad,
entendida como la unión de individuos, comunidades, países, regiones y, en fin,
la comunidad de Estados, y frente a las cuales no existía una conciencia clara,
ni instrumentos, ni mecanismos concretos de carácter interno e internacional.
Entre
las principales situaciones a las que nos referimos se encuentran el importante
desarrollo de las armas químicas y nucleares, el abandono y las frecuentes
amenazas contra el medio ambiente, el elevado índice de pobreza y desigualdad
social y las luchas constantes contra el fenómeno de la opresión colonial que
implicaba la consolidación de sistemas injustos e inadecuados. Así mismo, se
percibió que las carencias generadas por estas situaciones-además de ser graves
en sí mismas– impedían la verdadera realización de los derechos de primera y
segunda generación, pues basta pensar en la dificultad de gozar del derecho a
la vida o a la salud en un medio contaminado o del derecho a la educación de
las capas sociales en situación de pobreza absoluta o del ejercicio de los
derechos políticos en medio de dominios colonialistas.
Resulta entonces, que el mundo ha
querido dar respuesta a las nuevas amenazas y, en tal sentido, ha venido
desarrollando los derechos llamados “de tercera generación”, “colectivos” o “de
solidaridad”, los cuales, dejando de lado discusiones doctrinarias, podemos
dividir en cinco: derecho a la paz, derecho a un medio ambiente sano, derecho
al patrimonio común de la humanidad, derecho a la autodeterminación de los
pueblos y derecho al desarrollo.
En el ámbito del derecho interno, el
planteamiento del tema ha sido muy importante, en virtud de que la Constitución
Política colombiana, respondiendo al constitucionalismo moderno, estableció
como principio un “Estado Social de Derecho” y lo desarrolló a través de la
consagración de un catálogo de derechos divididos en “fundamentales”,
“económicos, sociales y culturales” y “colectivos”, estableciendo mecanismos
judiciales de protección de los primeros (acción de Tutela) y de los últimos
(acciones Populares). Así mismo, la Carta Política estableció un régimen
económico y de la hacienda pública que, a juicio de muchos, resulta
incompatible con la concepción del Estado Social de Derecho. La actuación de
los poderes públicos en el país nos demuestra que el andamiaje constitucional
ha sido aplicado de diferentes maneras: El poder político y económico, en
muchos casos, ha pasado por encima del incómodo adjetivo de “social” de nuestro
Estado de Derecho y, por acción u omisión, ha sido incoherente frente a la
concepción constitucional, por lo cual la Corte Constitucional, en reiterada
jurisprudencia, ha tratado de reducir los efectos sociales de ciertas
decisiones gubernamentales.
En
este contexto, la principal dificultad que se ha presentado con relación a los
derechos sociales es, justamente, la carencia de una acción judicial
expresamente consagrada para su protección. En tal sentido, consideramos que
esta carencia es puramente formal y en el contexto constitucional colombiano
los derechos sociales son derechos fundamentales, de obligatorio cumplimiento
para todos los poderes y dignos de protección judicial.
Teniendo
en cuenta que el objetivo de este escrito es plantear un fundamento de los
derechos sociales de utilidad para nuestro sistema jurídico, nos hemos servido
de argumentos que provienen de las diferentes vertientes de pensamiento para
obtener nuestras propias conclusiones.
Es
así como, en primer término, nos referiremos a los derechos fundamentales desde
el punto de vista formal y sus implicaciones frente a los derechos sociales,
contextualizándolo en el ordenamiento constitucional colombiano (I), para entrar
a mirar los derechos fundamentales desde el punto de vista material y su
incidencia en la realización de los derechos sociales (II) y, de esta manera,
entrar a plantear conclusiones concretas.
I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DESDE EL
PUNTO DE VISTA FORMAL Y SUS IMPLICACIONES FRENTE A LOS DERECHOS SOCIALES
El carácter formal de los derechos
fundamentales y las incidencias frente a los derechos sociales exigen el
estudio de tres elementos fundamentales: El Estado social de derecho como
estructura constitucional, la positivización de los derechos en las
Constituciones y las formas de interpretación de los textos constitucionales
A. Estado social de derecho y derechos
sociales
Hacer realidad los derechos sociales y
reafirmar su carácter fundamental requiere su contextualización, estructuración
y aplicación dentro de una concepción de Estado que los incluya como principio,
que los reconozca como su responsabilidad y que involucre a todas las
instancias y poderes en su protección.
Concepción
que se materializa en el Estado social de Derecho.
La cláusula de Estado social ha de ser
interpretada como una norma definidora de fines del Estado, que obliga y
justifica al legislador a actuar en términos de configuración social. Su misión
está ante todo dirigida a asegurar el mínimo existencial de cada persona.
Además, hay que perseguir unas relaciones sociales justas, y que definir cada
día la relación entre individuos y grupos sociales e intereses de la
generalidad, sin que la norma constitucional ofrezca una definición material
rígida.2
La
necesidad de protección de los derechos sociales no puede dejarse sólo,
entonces, a construcciones teóricas o puramente jurídicas y es necesario entrar
a ver las reales implicaciones del moderno “Estado Social de Derecho”, teniendo
en cuenta que tal como acertadamente se afirma
La real vigencia de los derechos
humanos como derechos individuales, económicos, sociales y culturales, solo
puede pensarse en un Estado democrático en el que confluyan dos ideales: a) el
respeto a las libertades civiles y políticas de los individuos y, b) la defensa
de una idea de ciudadanía sustentada en la pretensión de disminuir y atenuar
las desigualdades económicas y sociales ... los derechos sociales y económicos
convierten al estado en una instancia positiva encargada de satisfacer las
demandas de bienestar y dignidad humana, es decir, este tipo de derechos se
estructuran bajo la forma de expectativas positivas e imponen deberes de hacer,
obligaciones al poder político3.
¿Qué
implicaciones tiene la consagración de un Estado Social de Derecho? Nos podemos
referir en este punto a las características identificadas por el profesor Ramón
Madriñán Rivera en su obra4, las cuales, justamente evidencian el
propósito de proteger los derechos y libertades fundamentales (tal como se
concibe en el estado de derecho), dentro de un marco de condiciones sociales y
económicas justas.
En
tal sentido, el autor se refiere a la realización de la igualdad a través de la
garantía de un mínimo existencial para lograr una vida digna para todos5,
a la igualdad de oportunidades, particularmente en lo que se refiere al acceso
a la educación, el establecimiento desde el ordenamiento constitucional de una
estructura y un orden económicos,6 y la existencia de políticas
públicas en lo social que sean coherentes con la política económica. Esto puede
verse complementado con la intervención del Estado en el mercado7 y
en el crecimiento económico, en procura de sostener el pleno empleo.8
Lo
anterior nos permite concluir que en el Estado social de derecho podemos
distinguir aspectos definitorios de la estructura en sus diversas expresiones,
los cuales pueden clasificarse con un objetivo académico pero, en la realidad,
son interdependientes y complementarios.
Jurídicos: Se consagran constitucionalmente los
principios de igualdad, dignidad humana y libertad, los cuales se desarrollan a
través de reglas y derechos más específicos.
Políticos: Se estructura el Estado dentro de un
modelo democrático, de nuevo, encaminado hacia la igualdad real y al bienestar
social, es decir, con la exigencia de plantear y desarrollar políticas en lo
social.
Económicos: Se trata de conciliar la libertad de
empresa y de iniciativa privada, con la intervención de Estado, justamente en
la elaboración y aplicación de políticas económicas coherentes con las
políticas sociales, dentro del concepto de Estado regulador.
Este
último aspecto del Estado social ha sido ampliamente discutido; sin embargo, el
desarrollo y las tendencias económicas predominantes indican que estamos frente
a un modelo que subsistirá por mucho tiempo, por lo cual es mejor tratar de
armonizar y conciliar, en vez de confrontar, con el fin de incluir en el modelo
la obligación de proteger los derechos sociales, a través del Estado regulador.
Tampoco se opone al estado social una
previsión privada y una asunción de responsabilidad para sí mismo y la propia
familia, que permitan renunciar al Estado. Más bien se evidencia el deber de
amortiguar hasta donde sea posible y asumible los daños a los que debe hacer
frente la comunidad, precisamente, como traducción del postulado del Estado
social de derecho... El Estado puede intervenir en forma de actividades de
fomento, regulación y freno del poder privado en el libre juego de las fuerzas
marcado por la libre competencia9.
Los
fines acabados de mencionar resultan perfectamente coherentes con la adopción
del Estado Social de Derecho en el artículo 1º de la Constitución Política colombiana, como
forma de organización política, jurídica y administrativa que proporciona el
marco adecuado para entender que la positivización y aplicación de los derechos
fundamentales en su sentido amplio está respaldada.
El
calificativo de “social”, por otra parte, tiene repercusiones en la visión
constitucional de la economía y la propiedad. No estamos entonces frente a un
régimen socialista o comunista, estamos frente a un sistema que10 respeta
la libre “actividad económica y la iniciativa privada ... dentro de los límites
del bien común”, reconoce que “la libre competencia económica es un derecho de
todos que supone responsabilidades” y “que la empresa, como base del
desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones”. Así mismo, en
el artículo 58, la Carta Política afirma que “la propiedad es una función
social que implica obligaciones...”, todo lo cual consideramos que constituye
un sistema que puede armonizarse: derechos sociales, libertad de empresa y
propiedad, lo cual implica una intervención del Estado en la regulación de
fuerzas e intereses.
Definida
la estructura del Estado social como la ideal para la consagración y
fundamentación de los derechos sociales, es importante entrar a mirar los
derechos fundamentales desde diferentes perspectivas y sus implicaciones frente
a los derechos sociales.
B. La positivización de los derechos
humanos como elemento definitorio de los derechos fundamentales
La
doctrina mucho ha discutido sobre la definición de los derechos fundamentales.
Al respecto se han planteado desde construcciones teóricas muy elaboradas,
hasta visiones puramente pragmáticas del tema, siempre, tratando de avanzar en
el objeto esencial de las discusiones sobre los derechos humanos: obtener su
real protección.
En términos generales, quienes definen
los derechos fundamentales bajo la perspectiva formal, la cual también
podríamos denominar como positivista, reconocen que pertenecen a esta categoría
aquellos que se encuentran reconocidos en los ordenamientos jurídicos de los
Estados, fundamentalmente en sus Constituciones, reconociendo incluso algunos
autores, la necesidad de que gocen de una protección reforzada, es decir, la
posibilidad de hacerlos exigibles a través de acciones judiciales.
Es así como el profesor Pérez Luño
brinda una definición de derechos fundamentales al reconocer que
han sido fruto de una doble
confluencia: a) de un lado, suponen el encuentro entre la tradición filosófica
humanista, representada prioritariamente por el iusnaturalismo de orientación
democrática, con las técnicas de positivización y protección reforzada de las
libertades propias del movimiento constitucionalista, encuentro que se plasma
en el Estado de Derecho; b) de otro lado, representan un punto de mediación y
de síntesis entre las exigencias de las libertades tradicionales de signo
individual, con el sistema de necesidades radicales de carácter económico,
cultural y colectivo a cuya satisfacción y tutela se dirigen los derechos
sociales... Los derechos fundamentales poseen un sentido más preciso y
estricto, ya que tan solo describen el conjunto de derechos y libertades
jurídica e institucionalmente reconocidos y garantizados por el derecho positivo.
Se trata siempre, por tanto, de derechos delimitados espacial y temporalmente,
cuya denominación responde a su carácter básico o fundamentador del sistema
jurídico político del Estado de Derecho 11.
Como
se observa entonces, el autor, frente a los derechos fundamentales, identifica
su positivización y garantía, como características que los distinguen de los
derechos humanos en general.
En
este mismo sentido el profesor Pérez Luño, refiriéndose a la Constitución
española y tratando por una parte, de demostrar cómo los derechos sociales son
derechos fundamentales, en este caso, con el argumento de su tutela jurídica,
en contra de quienes afirman que el carácter simplemente programático de los
mismos, y por otra, destacando la necesidad de involucrar en la protección de
los derechos a todos las instancias estatales, afirma que
Los derechos sociales positivados en la
Constitución son siempre normas jurídicas inmediatamente aplicables y que hacen
inconstitucional cualquier actuación contraria a su contenido (en determinadas
ocasiones, pueden determinar también fenómenos de inconstitucionalidad por
omisión, en caso en que los poderes públicos soslayen o aplacen
injustificadamente el cumplimiento de los mandatos constitucionales encaminados
a la realización de estos derechos)... En la coyuntura actual, lo mismo el
disfrute de las libertades que el de los derechos sociales exigen una política
social apropiada y unas medidas económicas por parte del Estado. Sin ellas,
proclamar que ‘la escuela o la cultura se hallan abiertas a todos’ se ha dicho
que sería tan ilusorio como decir que el “Hotel Ritz se halla abierto a todos’.12
En
esta misma vertiente podemos incluir “el concepto material de derecho
fundamental” planteado por Borowski, quien afirma que “los derechos
fundamentales son aquellos que se han admitido en la Constitución con la
intención de otorgarle carácter positivo a los derechos humanos”.13
En
este punto es importante anotar que una parte importante de la doctrina alemana
(Hesse, Alexi) ha negado el valor de derechos fundamentales a los derechos
sociales precisamente por requerir un desarrollo legislativo previo y carecer
de mecanismos judiciales expresos de protección, lo cual los ha llevado a
afirmar que los derechos sociales son normas que limitan la actuación de los
poderes públicos pero no constituyen derechos subjetivos directamente
exigibles.
Frente
a esta posición, consideramos que existen formas de interpretación
constitucional que permitirían reconocer un estatus superior a los derechos
sociales.
C. La interpretación de los derechos y
sus implicaciones frente a los derechos sociales
Muy
relacionado con el aspecto de la positivización, que distingue formalmente los
derechos fundamentales, existe un problema de interpretación, en el sentido de
analizar cómo están consagrados, en dónde podemos identificarlos en el interior
de las constituciones y cuáles son sus posibilidades de aplicación concreta.
En
este aspecto pueden identificarse dos vertientes: una puramente positivista y
casi exegética, defendida principalmente por el autor Ernest Forthoff,
analizado por el profesor Pérez Luño, quien se refiere a lo que el autor alemán
ha denominado críticamente “método de interpretación científico-espiritual” y
afirma: “Para Fortsthoff cuando la interpretación de los derechos fundamentales
deja de ser una actividad jurídica basada en normas, para convertirse en una
tarea filosófica de intuición de valores, el propio proceso interpretativo
pierde su racionalidad y evidencia y amenaza la propia certeza de la
Constitución. ‘El método científico-espiritual, es decir, de la jerarquía de
los valores, hace inseguro el derecho constitucional y disuelve la ley
constitucional en la casuística’”14 .
En
esta misma vertiente podemos ubicar “el concepto formal de derecho
fundamental”, definido y criticado por Borowski15, que consiste en
limitar los derechos fundamentales a aquellos que se encuentran incluidos en un
catálogo de derechos previsto en la Constitución o en una norma que establezca
los derechos que pueden ser exigibles por los ciudadanos a través de la acción
de tutela, lo cual, tal como lo manifiesta el autor, implica una mirada
restrictiva de los derechos fundamentales y exige avanzar hacia un concepto
material de derecho fundamental.
Las
miradas acabadas de esbozar, en extremo positivistas, constituyen una forma
restringida de interpretar y aplicar los derechos, más aún cuando estamos
frente a un tema que está en permanente construcción y evolución, que requiere
una interpretación sistemática y teleológica de los textos constitucionales,
posibilidades totalmente negadas por estas teorías.
Por
el contrario, encontramos posiciones más proteccionistas que proponen
interpretaciones integradoras. El autor Conrado Hesse, al referirse a la jurisprudencia
constitucional alemana16, destaca la interpretación amplia realizada
por el Tribunal Constitucional en el sentido de aceptar que los derechos
fundamentales son valores que irradian toda la vida estatal.
La Ley Fundamental, que no quiere ser
de ningún modo un orden neutral ante los valores ha erigido en la sección
correspondiente a los derechos fundamentales un orden axiológico objetivo, y en
él se expresa con valor de principio un robustecimiento de la fuerza normativa
de los derechos fundamentales. Este sistema de valores, cuya médula radica en
la personalidad humana actuando libremente en el seno de la sociedad
constituida así como en la dignidad de la persona, debe regir como decisión
constitucional básica en todas las esferas del Derecho: de él reciben
orientación e impulso la legislación, la administración y la actividad
jurisdiccional.17
En
el propósito de llegar a un concepto amplio de los derechos fundamentales, en
el que tengan cabida los derechos sociales, resulta más adecuada la posición
que permite identificar e interpretar los derechos fundamentales dentro del
contexto de los valores, principios y normas constitucionales18, en
la medida en que responde a la estructura más comúnmente adoptada en los textos
constitucionales, que parten de unos valores fundamentadores, orientadores y
críticos, para ser concretados en principios que implican consecuencias
jurídicas, que terminan siendo incorporadas en las normas específicas.19
El
autor Antonio Baldesarre plantea un nuevo concepto del principio de legalidad
en el constitucionalismo moderno, que se acompasa perfectamente con la
afirmación de los derechos sociales como derechos fundamentales dentro de la
estructura constitucional. “Se trata de una ‘legalidad por valores’ o, más precisamente,
de una ‘legalidad constitucional’, que consiste en un ordenamiento superior
cuyos principios fundamentales constituyen, al mismo tiempo, los parámetros de
valor positivos y ‘materiales’ de la legitimación y la medida de la legalidad.
”20, lo cual implica límites y parámetros de acción
para las autoridades públicas, y determina la actuación de todos los poderes.
Para
entender la exigencia de positivización de los derechos como criterio de
fundamentalizacion de los mismos planteada en la parte B. de este capítulo y
sus posibilidades de interpretación, basta hacer un recorrido por la
Constitución Política colombiana, en cuyos artículos evidencia la consagración
de valores, principios y reglas y abre, tal como lo ha reconocido la Corte
Constitucional21, la posibilidad de hacer interpretaciones
integradoras de los derechos.
En
primer término, el Constituyente en 1991 realizó un esfuerzo por establecer un
amplio catálogo de derechos, atribuyendo el título de “fundamentales” a
aquellos contenidos en el Capítulo I del Título II22 y los
enmarcó en un contexto jurídico y económico dado por la estructura del Estado y
los fines que éste debe cumplir en los términos expresados en el preámbulo de
la Constitución, el cual propone como fin asegurar a los integrantes de la
nación “... el trabajo, la justicia y la igualdad, el conocimiento, la libertad
y la paz” ... dentro un marco jurídico que “garantice un orden político,
económico y social justo ...” . Lo cual denota desde su enunciación la
intención de velar especialmente por la protección de los derechos humanos
desde todos los ámbitos de la institucionalidad, es decir, compromete a todos
los poderes en el cumplimiento de sus fines.
Así mismo, la Constitución consagra, en
relación con el Estado social de derecho, el principio de que Colombia, como
república unitaria, está “fundada en el respeto de la dignidad humana” (Art. 1º),
lo cual implica un valor fundante del Estado y un principio que irradia todo el
ordenamiento jurídico y la actividad estatal, tal como lo reconoce Hesse “el
Estado se halla jurídicamente obligado a preservar la dignidad humana y a
protegerla en el marco de sus posibilidades”23. La posición
planteada por el autor en este punto es especialmente importante en el sentido
que interpreta la dignidad como un “supremo valor jurídico”, por lo cual
cualquier atentado contra ella implica un derecho público subjetivo (derecho
fundamental) para el afectado, pues no resulta lógico que se excluya la
garantía constitucional frente a tal agresión, dando en este punto elementos
para considerar que incluso lo derechos sociales gozan de una protección
reforzada cuando está de por medio al dignidad del hombre.
Por
otra parte, dentro de los principios constitucionales, el artículo 2º de
la Carta establece como fin esencial del Estado “garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución... Las
autoridades de la República están instituidas para.... asegurar el cumplimiento
de los deberes sociales del Estado y de los particulares ” y en el artículo 5º se
“reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables
de la persona...”. Estos dos principios constitucionales aportan elementos de
interpretación esenciales para la protección de los derechos humanos en general
pues, por una parte se exige su efectividad sin distinción y, por la otra,
establece un principio general de no discriminación.
En
el capítulo referido a los derechos fundamentales la Carta, en su artículo 13
consagra los derechos de libertad e igualdad, reiterando el principio de no
discriminación y cualifica la protección de los derechos, refiriéndose al
concepto de “igualdad real y efectiva”24, brindando especial
protección a los grupos discriminados o marginados y aquellos que se encuentren
en situación de debilidad manifiesta por razones de económicas, físicas o
mentales, todo lo cual es una expresión clara de la dignidad humana y de los
derechos de libertad e igualdad, que como lo vimos más atrás, implican
estrechas relaciones con los derechos sociales.
En
lo concerniente a los derechos sociales en su condición de derechos
fundamentales, es particularmente importante el reconocimiento que hace el
artículo 25 al trabajo como derecho y obligación y la exigencia de que se trate
de un trabajo desarrollado en “condiciones dignas y justas”, lo cual debe verse
en consonancia con el artículo 53, que prevé la obligación de reglamentar este
derecho teniendo en cuenta, entre otros, los principios de remuneración vital y
móvil, la garantía de la seguridad social y la especial protección a la mujer y
a los menores.
Por
su parte, el artículo 27 impone en cabeza del Estado la obligación de
garantizar la libertad de aprendizaje, lo cual nos lleva una vez más al terreno
de la garantía de los derechos sociales, pues mal se puede proteger la libertad
de aprendizaje si no se tiene la oportunidad de acceso a la educación para
todos los ciudadanos, por lo menos en lo que se refiere a lo que la misma
Constitución ha establecido en su artículo 67 como educación obligatoria.
Finalmente,
dentro de los derechos enunciados como “fundamentales” es necesario referirse
al de la participación, establecido en el artículo 40, el cual es difícilmente
realizable y garantizable a todos los ciudadanos, si, como se advirtió en la
introducción, existe un alto porcentaje de colombianos que se encuentra en
estado de indigencia, que no conoce el sentido de la dignidad humana y que por
consiguiente está totalmente desvinculado de cualquier posible participación.
Teniendo
en cuenta que estamos analizando dos aspectos que nos permiten identificar los
derechos fundamentales desde el punto de vista formal, es decir por su
positivización y por las posibilidades constitucionales de interpretación, una
vez señalados los valores y principios y como refuerzo a nuestra posición, es
importante revisar el catálogo de derechos sociales que prevé la Constitución
colombiana en el capítulo correspondiente, los cuales, a pesar de no contar con
una acción específica para su protección y en varios casos supeditarse al
desarrollo legislativo, siguiendo la argumentación planteada, consideramos que
son fundamentales.
Para
comenzar, por expresa mención constitucional, en lo que concierne a los niños,
se considera que son fundamentales, además de los derechos y libertades
tradicionales, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, la
educación, la cultura y la recreación.
En
este mismo capítulo, en el artículo 47, se reconoce la obligación especial
frente a las personas de la tercera edad y se obliga al Estado a garantizar la
seguridad social y un subsidio alimentario en caso de indigencia. Adelante, se
garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social (artículo 48), el
acceso de todas las personas a los servicios de salud (artículo 49) y para los
colombianos el derecho a la vivienda digna (artículo 50). Por su parte, el
artículo 67 establece el derecho a la educación como un derecho y lo califica
como un servicio público, atribuyéndole una función social.
Las
reflexiones planteadas hasta aquí nos permiten afirmar que las condiciones de
positivización en la Constitución de los derechos fundamentales, incluidos los
derechos sociales está dada, que nuestro ordenamiento goza de principios y
valores que tienden a la protección integral de los derechos y que cuenta con
la estructura adecuada, representada en la cláusula del Estado social de
derecho.
Acorde
con la enunciación que acabamos de hacer, la Corte Constitucional ha expedido
abundante jurisprudencia, procurando, desde sus primeros pronunciamientos,
otorgar el mayor valor posible a todos los postulados constitucionales, a
través de interpretaciones integradoras y, en la mayoría de los casos,
progresivas frente a la protección de los derechos humanos.
Los principios son una pauta de
interpretación ineludible por la simple razón de que son parte de la
Constitución misma y están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga
el artículo cuarto del texto fundamental... un principio constitucional jamás
puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de
otro principio no expresamente señalado en la Constitución, pero puede en
ciertos casos, necesitar de otras normas constitucionales para poder
fundamentar la decisión constitucional... Los valores son normas que establecen
fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en
especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber ser
... los principios por el hecho de tener una mayor especificidad que los valores
tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para ser
aplicados...25
En
esta misma decisión, y con el propósito de dar contenido a los principios
reconocidos como de aplicación inmediata, afirma la Corporación: “Son
principios constitucionales, entre otros, los consagrados en los artículos
primero y tercero: el Estado social de derecho, la forma de organización
política y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto de
la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del interés
general (artículo 1); la soberanía popular y la supremacía
de la Constitución (artículo 2)”
Esta
breve muestra de una de las primeras decisiones de la alta corporación indica
los parámetros dentro de los cuales se ha movido la jurisprudencia
constitucional y que le han permitido (a pesar de las innumerables críticas)
imponer ciertos límites a las autoridades políticas y legislativas, identificar
y aplicar el concepto de conexidad e, incluso, en algunas decisiones, afirmar
que los derechos sociales son derechos fundamentales, tesis que apoyamos y
hemos tratado de sustentar en este escrito.
II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DESDE EL
PUNTO DE VISTA MATERIAL Y SUS IMPLICACIONES FRENTE A LOS DERECHOS SOCIALES
Muy ligada a la interpretación integral
de la Constitución con miras a la aplicación de los derechos fundamentales,
tenemos otra perspectiva para identificar la existencia de estos derechos,
perspectiva que mira más al sujeto, es decir, basa la “fundamentalidad” de los
derechos no necesariamente en razón de la consagración jurídica de la cual son
objeto, sino en la consideración del ser humano en su ser y deber ser.
Siguiendo las reflexiones del profesor Gregorio Peces Barba, son derechos
fundamentales por “la finalidad última que se proponen, y no por la forma en
que se despliegan en la realidad”.26
A.
El valor de la dignidad humana y la integralidad de los derechos
Los derechos humanos toman su carácter
de fundamentales porque atienden al desarrollo y realización de la dignidad
humana, de la igualdad o de la libertad, de tal manera que sea cual fuere el
catálogo de derechos adoptado por un ordenamiento jurídico, en él se consideran
inmersos los demás derechos y prerrogativas de los ciudadanos, siempre que sean
indispensables para hacer realidad aquellos.
Así
mismo, esta posición pretende superar la visión limitada del liberalismo
clásico que defendía la necesidad de proteger las libertades individuales
tradicionales, con la convicción de que esta protección indefectiblemente
llevaría a la realización de los demás derechos.
La
importancia innegable de esta visión de los derechos fundamentales radica en la
posibilidad de incluir dentro de esta categoría los derechos sociales, de
manera que los Estados que se proclaman como “democráticos” y “sociales de
derecho”, no pueden desconocer sus obligaciones sociales con los ciudadanos,
sobre todo con los menos favorecidos, de manera que se logren los objetivos de
dignidad humana, igualdad y libertad real, no simplemente formal.
Debemos
preguntarnos sobre el significado de dignidad humana, igualdad y libertad y en
este aspecto privilegiaremos la definición de dignidad humana, en el entendido
de que, como lo explicaremos, la igualdad y la libertad se encuentran inmersos.
La ‘dignidad humana’, que es el valor
fundamental de la democracia, como del Estado liberal, ya no es el correlato
del individuo ‘aislado’ y soberano absoluto de su propio ‘espacio vital’, sino
que corresponde a una ‘imagen de hombre’ fundada en el concepto de ‘persona’
(es decir en la consideración del individuo tanto en sí como en sus relaciones
sociales y como relación social...) Por consiguiente la libertad ‘negativa ya
no es un bien en sí, sino que en cuanto parte o aspecto del concepto más
comprensivo de ‘libertad positiva’, puesto que, sin este nexo, también la
libertad ‘negativa’, no menos que los ‘derechos sociales’, puede ser muy bien
compatible con un régimen totalitario. De manera semejante, la igualdad ya no
puede definirse solo en una perspectiva de garantía o de salvaguarda (sino de
conservación) de la distribución ‘natural’ de los recursos (igualdad formal),
ni, por el contrario, como concepto que borra del todo el valor de la libertad,
es decir como distribución de beneficios sociales según las ‘necesidades’ de
cada quien (igualitarismo) sino que, al tenerse que conjugar con la libertad
‘positiva’, y por tanto con la autorrealización personal, debe determinarse en
principio como igualdad de las condiciones de partida, o más exactamente, de
las oportunidades (es decir como igualdad sustancial)27.
El profesor Peces Barba, por su parte,
ha planteado que la dignidad humana es un concepto pre-político y pre-jurídico,
el cual puede ser entendido desde la perspectiva kantiana que la explica como
“autonomía” o desde la perspectiva humanista que la define en relación con los
rasgos que caracterizan al ser humano en relación con los demás animales.
Desde el punto de vista de la
autonomía, el hombre puede definirse como capacidad de elección y como libertad
e independencia moral, lo cual se materializa en la capacidad de construir
conceptos y razonar, de reproducir sentimientos, de dialogar y cooperar.
Frente a este razonamiento hay que
vencer las desigualdades y la discriminación pero con el respeto a la
diferencia, pues parte de la dignidad humana radica en reconocer al otro como
es.
En
términos prácticos, la dignidad humana implica el establecimiento y
conservación de unas condiciones que hagan realidad las posibilidades de
libertad, elección e igualdad, lo cual no resulta viable en sociedades con
márgenes muy altos de miseria y de ignorancia. “Todo hombre, en cualquier posición
social en que se encuentre inicialmente, debe ser puesto en condiciones de
tener igualdad de oportunidades de autorrealización ... y, por tanto, igualdad
de chances de gozar efectivamente de las
libertades”28 (subrayado fuera del texto)
En
consonancia con este planteamiento, y siempre dentro del objetivo de ampliar el
“catálogo” de los derechos fundamentales, es importante, por lo menos,
mencionar que desde la sociología, la economía y la política se han planteado
construcciones teóricas que tratan de “fundamentalizar” los derechos sociales a
través de la utilización de conceptos como el de “las necesidades” que tienen
los individuos y que deben ser satisfechas por el Estado, o el de la “igualdad
y justicia social” para todos los ciudadanos. Así mismo, varios autores, que
pueden ser clasificados como del “liberalismo social”, se han referido a los
derechos sociales como aquellos indispensables para el ejercicio de las
libertades clásicas.29
Desde
el punto de vista de la economía podemos tomar lo expresado por Amartya Sen al
referirse a la formulación “integrada” de los derechos como aquella “que toma
en cuenta la importancia y el valor de realizar-y no violar– los derechos, pero
que lo hace junto a otras consideraciones entre las que incluye la necesidad de
evitar la miseria social y la opresión económica”30.
La
defensa de esta visión amplia de los derechos sociales no solo tiene
implicaciones para los ciudadanos individualmente considerados, sino que
representa un elemento esencial en la legitimidad del Estado. Se ha reconocido
que la consolidación de una sociedad coherente y de una verdadera ciudadanía no
puede hacerse si no se le garantiza al individuo, como miembro de un Estado, la
posibilidad de ejercer derechos civiles y políticos en un marco de igualdad
social. En tal sentido no es posible privilegiar las libertades y derechos
individuales sobre los derechos sociales sin los cuales los primeros resultan
irrealizables.
Para tener realmente las mismas
libertades no es suficiente que sea garantizada la protección igual de
obstáculos a la libertad, sino que deben ofrecerse, también, las mismas
posibilidades para alcanzar el objeto de la libertad. Cuando algunos tienen una
igual libertad formal, pero por ignorancia, pobreza o falta de medios
materiales, están impedidos para ejercer sus derechos y obtener utilidades de
ellos, entonces, la libertad no tiene el mismo valor que se le ha atribuido o
que tiene para los otros hombres”31. Dentro del mismo concepto desarrollado por los
denominados “liberales sociales” como atenuantes del liberalismo clásico
tenemos que desde esta perspectiva “La legitimidad del Estado desde la
perspectiva de la justicia social requiere, entonces, el reconocimiento de un
conjunto de derechos sociales, que aseguren las condiciones necesarias para la
realización de una vida humana digna32.
Si
bien estas reflexiones las hemos dirigido a la fundamentalización de los
derechos sociales con argumentos que destacan la finalidad de los mismos,
dejando de lado posiciones expresadas desde el derecho natural, con el
propósito deliberado de lograr consensos en torno a un propósito: la protección
de los derechos sociales, consideramos importante traer a colación el
planteamiento de profesor Pérez Luño en su objetivo de demostrar que son
igualmente fundamentales las libertades tradicionales como los derechos
sociales y que trata de sustentar desde el derecho natural la importancia de
los derechos sociales, al afirmar que
los derechos sociales, en cuanto
especificaciones de la igualdad y la solidaridad, poseen un fundamento tan
sólidamente vinculado a los valores iusnaturalistas como puedan tener los
derechos derivados de la libertad. Es evidente que en el plano de la
fundamentación no puede considerarse menos ‘natural’ el derecho a la salud, a
la cultura y al trabajo que asegure un nivel económico de existencia conforme a
la dignidad humana, que el derecho a la libertad de opinión o de sufragio.
Además, resulta evidente que de poco sirve proclamar determinadas libertades
para aquellos sectores de población que carecen de medios para difrutarlas...
Porque la superación del hambre, la enfermedad, la indigencia, el paro y la
ignorancia supone satisfacer necesidades radicales que actúan como prius para
la satisfacción efectiva de otras necesidades, no menos radicales, cuales son
las que emanan de las diferentes manifestaciones de las libertades personales,
civiles y políticas.33
Se ha hablado incluso de “derechos
fundamentales sociales que apuntan a proteger la libertad fáctica. La libertad
jurídica puede perder todo su valor para el particular, si éste no dispone de
los presupuestos fácticos para poder ejercerla. El objeto típico de los
derechos sociales es el mínimo existencial, así como un mínimo grado de
educación y cubrimiento médico”.34
La
Corte Constitucional no ha sido ajena a la visión integral de los derechos-si
bien ha basado sus reflexiones, como es su obligación, en la Constitución–; en
el fondo, su argumentación tiene estrecha relación con la concepción de
interdependencia de los derechos:
Los derechos humanos forman una unidad,
pues son interdependientes, integrales y universales, de suerte que no es
admisible que se desconozcan unos derechos so pretexto de salvaguardar otros.
Esta interdependencia y unidad de los derechos humanos tiene como fundamento la
idea de que para proteger verdaderamente la dignidad humana es necesario que la
persona no solo tenga órbitas de acción que se encuentren libres de
interferencia ajena, como lo quería la filosofía liberal, sino que además es
menester que el individuo tenga posibilidades de participación en los destinos
colectivos de la sociedad de la cual hace parte, conforme a las aspiraciones de
la filosofía democrática, y también que le aseguren unas mínimas condiciones
materiales de existencia, según los postulados de las filosofías políticas de
orientación social. Los derechos humanos son pues una unidad compleja .35
B.
La universalidad de los derechos
Por
otra parte, lo derechos humanos deben verse desde su carácter universal, es
decir que solo son una realidad si todos los seres humanos pueden desarrollarse
dentro del principio de “dignidad humana”36.
Hablamos de universalidad como fundamento de los derechos humanos en general y
como apoyo a la fundamentación de los derechos sociales. “El carácter de la
universalidad se postula como condición deontológica de los derechos humanos,
pero no de los derechos fundamentales”. Sin embargo, reconoce el mismo autor
que “nunca como hoy se había sentido tan intensamente la necesidad de concebir
los valores y derechos de la persona como garantías universales, independientes
de las contingencias de la raza, la lengua, el sexo, las religiones o las
convicciones ideológicas”37, a lo cual podemos añadir las
contingencias económicas y sociales.
En
tal sentido, siguiendo una vez más la argumentación de Peces Barba38, la universalidad debe ser el punto de llegada de
los derechos sociales y tiene estrecha relación con el principio de igualdad,
es decir, que solo se puede llegar a la universalidad si partimos de la base de
que las desigualdades existen y en tal virtud ameritan un tratamiento desigual
a los desiguales, donde se proteja especialmente a quienes son dignos de
protección por sus particulares condiciones, de manera que los derechos se conviertan
en realmente universales.
El
concepto de universalidad ha estado presente implícita o explícitamente en la
decisiones de la Corte Constitucional.
A diferencia del Estado de Derecho que
atiende exclusivamente a un concepto formal de igualdad y libertad, en el
Estado Social de Derecho la igualdad material es determinante como principio
fundamental que guía las tareas del Estado con el fin de corregir las
desigualdades existentes, promover la inclusión y la participación y garantizar
a las personas o grupos en situación de desventaja el goce efectivo de sus
derechos fundamentales.39
Por
otra parte, la universalidad, representada en el principio de no
discriminación, ha sido un argumento de peso para lograr el reconocimiento y la
protección de los derechos sociales en el ámbito interno y en el internacional.
“La previsión de bases específicas de exclusión de discriminaciones ha
permitido... conferirle un sentido normativo directo al principio de igualdad
formal... y configurarlo como fundamento primero de una serie de derechos
constitucionales más particulares, muchos de los cuales son propiamente
‘derechos sociales’”.40
Como
se observa, la universalidad no puede deslindarse de la dignidad humana, es una
forma de ver la igualdad y la libertad desde el punto de vista de los
principios de los derechos humanos en general, no sin reconocer que este
principio es particularmente importante para la protección real de los derechos
sociales.
Lo expuesto nos permite concluir que
los derechos sociales desde el punto de vista material son fundamentales en la
medida en que representan una vía real y efectiva para hacer realidad la vida
de los seres humanos en su condición distintiva: la dignidad humana que implica
autonomía, libertad real y igualdad. Así mismo, este criterio material permite
involucrar los derechos sociales como un elemento necesario para el
cumplimiento de la característica de universalidad que se predica de los
derechos humanos.
CONCLUSIONES
La concepción de Estado liberal clásico
ha dado paso en las Constituciones modernas a la consagración del Estado social
de derecho, en el cual, el respeto de los derechos sociales reviste particular
importancia para el cumplimiento de los fines del Estado , frente a los cuales
se combinan intereses de justicia social, dignidad humana y libertad económica
dentro de un esquema de Estado regulador
Reconocida la importancia de los
derechos sociales dentro e la estructura del Estado social de derecho, es
importante también reconocer que no existe consenso frente a la condición
jurídica de estos derechos, en la medida en que no pertenecen a la categoría de
los que tradicionalmente se han considerados como fundamentales, es decir a las
libertades y derechos llamados de carácter negativo (porque implican abstención
del Estado), defendidos por el liberalismo clásico.
Con
el propósito de avanzar hacia la protección de los derechos sociales y su
reconocimiento como derechos fundamentales, podemos afirmar que desde el punto
de vista formal se consideran derechos fundamentales aquellos que están
expresamente consagrados en la Constitución y frente a los cuales es deseable
que gocen de mecanismos especiales de protección. No obstante, consideramos que
la consagración expresa no puede verse desde la exégesis jurídica, es decir que
el prurito de la protección de los derechos humanos y el carácter normativo de
los principios del Estado exige la interpretación sistemática e integrada de
los textos constitucionales.
La
Constitución Política colombiana consagra valores y principios (dignidad
humana, libertad e igualdad), cuya interpretación integrada con el catálogo de
derechos sociales expresamente reconocidos, permite concluir que los derechos
sociales no son simples postulados programáticos: son reales derechos positivizados
y en tal virtud subjetivos, dignos de respeto y protección por parte de todos
los poderes públicos: ejecutivo, legislativo y judicial.
Desde
el punto de vista material, es decir, sin hacer consideración expresa a normas
constitucionales, la condición de los individuos como seres humanos exige del
Estado su protección, una vez más enmarcada dentro de los postulados de
dignidad humana, igualdad y libertad, como elementos definitorios de su
condición humana, advirtiendo que esa protección debe darse dentro del
principio de universalidad de los derechos, de manera que los derechos sociales
sean una realidad para quienes ostentamos la calidad de seres humanos, sin
discriminaciones, reconociendo las diferencias y otorgando especial protección
a quienes la requieren.
Finalmente, las anteriores conclusiones
nos permiten afirmar que el Estado colombiano, autoproclamado como Estado
social de derecho, democrático, pluralista, obligado a respetar los derechos
humanos dentro de los conceptos de dignidad humana, igualdad y libertad, no
puede restringir los derechos y mecanismos de protección; por el contrario,
antes de pensar en callar la jurisdicción constitucional con argumentos de
conveniencia económica o de restricción presupuestal, en necesario que ejerza a
cabalidad sus funciones de Estado regulador, respete las reglas de la libertad
económica y adopte medidas concretas y reales que permitan vencer la pobreza y
la indigencia, para hacer realidad los postulados constitucionales. No puede
entonces olvidar que tanto desde el punto de vista formal como material, en
Colombia los derechos sociales son derechos fundamentales.
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NOTAS
1 Rodrigo
Uprimny Yepes, “Protección de los derechos de tercera generación”, en: Acciones
Populares: Documentos para el Debate, Defensoría del Pueblo, Bogotá,
Imprenta Nacional, 1994, p.p. 202-203.
2 Ernesto
Benda. “El estado Social de Derecho”, en: Manual de Derecho
Constitucional, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.,
Instituto Vasco de Administración Pública, Madrid, 1996. P. 533.
3 Liliana
María López Lopera. “La integralidad y la universalidad de los derechos
humanos”, en Ciudadanía y Derechos Humanos Sociales. Escuela
Nacional Sindical, Medellín, 2001. pp. 107-108
4 Ramón
Eduardo Madriñán Rivera. El estado Social de Derecho, Bogotá,
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1997, pp. 55-60.
5 Es claro que el tema del mínimo existencial
y el concepto de vida digna ha sido objeto de múltiples discusiones, al igual
que el grado de obligación que tienen los Estados y sus respectivos sistemas
económicos para garantizar este mínimo, sin embargo en un país con los índices
de pobreza absoluta e indigencia que presenta Colombia, es indispensable
avanzar en ese sentido.
6 En
este sentido se habla del “Estado Regulador”.
7 “Esta situación (el capitalismo
moderno) necesita la continua intervención del estado para la regulación de la demanda
agregada, la estabilización de los ciclos económicos, la reproducción de la
mano de obra, la socialización de gran parte de los costes privados y el
arbitraje del conflicto social para mantener la paz social”. María José Añon.
“Del Estado Liberal al Estado Social”. En Lecciones sobre derechos
sociales. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2002. p. 57.
8 Ibídem.
pp. 59, 60.
9 Ibídem.
pp 540-541.
10 Constitución
Política de Colombia. Art. 333
1 1 Antonio E.
Perez Luño. Los derechos fundamentales, Madrid, Tecnos, 7ª Edición,
1998, p.p. 43-47
12 Antonio
E. Pérez Luño. Los derechos fundamentales. p.p. 211-212.
13 Martín
Borowski. La estructura de los derechos fundamentales, (Carlos
Bernal Pulido. Traductor). Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría
Jurídica y Filosofía del Derecho, No. 25, Bogotá 2003. p. 24
14 Antonio
E. Pérez Luño. Derechos humanos, Estado de Derecho y
Constitución, Madrid, Tecnos, 6ª edición, p. 284.
15 Martín
Borowski. op cit . pp. 24-25.
16 Particularmente
al caso Lüth (Bverfge /, 198 (pp. 204).
17 Conrado Hesse. “Significado de los
derechos fundamentales”, en: Manual de Derecho Constitucional, Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Instituto Vasco de Administración
Pública, Madrid, 1996. p. 92. Con respecto a este autor es necesario aclarar
que si bien reconoce la categoría de “derechos sociales fundamentales”
considera que estos requieren desarrollo legislativo para que surtan efectos
las garantías constitucionales y se conviertan en “derechos subjetivos
individuales”.
18 En este tema hemos seguido a Pérez
Luño, por considerar que su posición al respecto es práctica e ilustrativa para
los efectos de este escrito. Sin embargo, no desconocemos las discusiones teóricas
y filosóficas que se han dado para definir valores, principios y reglas,
incluso en el tema específico de los Derechos Fundamentales (Dworkin y Alexi).
19 Ver.
Ibid. pp. 286-295.
20 Antonio
Baldasarre. Los Derechos Sociales. (Santiago Perea la Torre.
Traductor), Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y
Filosofía del Derecho. No. 20, Bogotá, 2001 pp. 63-64.
21 En la estructura constitucional del
Estado social de derecho supone una “forma especial de justicia política”(Baldesarre
p.67), ejercida por los tribunales constitucionales, lo cual ha sido evidente
en nuestra Corte Constitucional que ha desempeñado un papel particularmente
importante en la protección de los derechos sociales, tema que desborda los
objetivos de este escrito.
22 El rigor de esta
clasificación y la limitación de los derechos fundamentales solo a aquellos que
se encuentran allí mencionados ha sido cuestionado en virtud del proceso final
de redacción de la Constitución que denota falencias e incongruencias. Ver.
Corte Constitucional, Sentencia T-002
de 1992. M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
23 Ernesto
Benda. “Dignidad humana y derechos de la personalidad”. Op. cit. P. 120.
24 “El principio de
la llamada igualdad sustancial se erige en una norma de finalidad, que, como
toda norma programática, comporta un triple efecto preceptivo: 1. El de
autorizar a los poderes públicos a actuar conforme a los fines establecidos; 2.
El de contribuir inmediatamente a la interpretación de los valores
constitucionales positivos; 3. El de servir de parámetro de constitucionalidad
respecto de leyes que contrasten con las finalidades contenidas en ella.”
(Baldesarre p.88).
26 Gregorio
Peces Barba. “Los derechos económicos sociales y culturales: apunte para su
formación histórica y su concepto”, en: Derechos Sociales y Positivismo
Jurídico, Editorial Dykinson, Madrid, 1999. p. 64.
27 Antonio
Baldasarre. Los Derechos Sociales. (Santiago Perea la Torre.
Traductor), Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y
Filosofía del Derecho. No. 20, Bogotá, 2001 pp. 51-52.
28 Baldesarre.
Op. cit. p. 79.
29 Sobre
esta clasificación, ver Francisco Cortés Rodas. Ciudadanía y Derechos
Humanos Sociales. Escuela Nacional Sindical, Medellín, 2001. pp.
64-99.
30 Amartya
K. Sen, Economía de Bienestar y dos aproximaciones a los
derechos” (Everaldo Lamprea Montealegre, traductor). Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2002 pp. 17.
31 Stefan
Gosepath. “Consideraciones sobre las fundamentaciones de los derechos humanos
sociales”, en Ciudadanía y Derechos Humanos Sociales. Escuela
Nacional Sindical, Medellín, 2001. p. 35.
32 Francisco
Cortés Rodas. “El proyecto político democrático y la cuestión de los derechos
humanos sociales”, en Ciudadanía y Derechos Humanos Sociales. Escuela
Nacional Sindical, Medellín, 2001. pp. 81
33 Antonio
E. Perez Luño. Los derechos fundamentales, p.p 207-208.
34 Borowski.
Op. cit. p. 145.
36 En este punto no
entraremos a abordar la discusión sobre la contradicción entre universalidad y
multiculturalismo y en tal sentido entendemos que el universalismo reconoce las
diferencias, partiendo de la dignidad de todos los seres humanos.
37 Antonio Enrique
Perez-Luño. La universalidad de los derechos humanos y el Estado
constitucional. Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría
Jurídica y Filosofía del Derecho, No. 23, Bogotá, 2002, pp. 27 y 43.
38 Con el propósito
de no ver solo parcialmente la posición del profesor Peces Barba, varias veces
citado, es necesario aclarar que sin bien los argumentos que de él hemos
expuesto se refieren todos a la fundamentalización de los derechos desde el
punto de vista de su finalidad y su objetivo, este autor reconoce la necesidad
de la positivización de los derechos y en tal sentido él mismo ha denominado su
posición como “positivismo ético o positivismo corregido”. Al respecto,
refiriéndose a los derechos económicos sociales y culturales expresa. “no son
... expresión pura de la voluntad del poder, sino que expresan desde un punto
de vista diferente, el objetivo último de la ética pública de la modernidad que
es favorecer el desarrollo humano generalizado, desde su incorporación al
Derecho positivo y como criterio material de justicia del mismo. Consideramos que
esta posición intermedia es favorable al interés de protección de los derechos
humanos sin desconocer que ha suscitado críticas y comentarios de sus pares
(Antonio Fernández Galiano y Antorio E. Pérez Luño y varios autores alemanes).
40 Baldesarre.
Op. cit. p. 81.
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